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河南省国家建设征用土地实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 13:40:02  浏览:9698   来源:法律资料网
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河南省国家建设征用土地实施办法(试行)

河南省人大常委会


河南省国家建设征用土地实施办法(试行)
河南省人大常委会



(1983年9月11日河南省第六届人民代表大会常务委员会第三次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 审批程序和权限
第三章 补偿和安置
第四章 征地管理
第五章 土地管理机关
第六章 奖励与惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《国家建设征用土地条例》,结合我省实际情况,特制定本实施办法。
第二条 凡在河南省境内进行经济、文化、国防和其他国家建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地时,必须按照本实施办法办理。禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地。农村社队不得以土地入股的形式参与任何企业、事业的经营。
第三条 节约土地是我国的一项国策。一切建设工程,在选址、设计、审批、施工中,都必须遵循经济合理和节约用地的原则,提高土地利用率。凡有荒地可以利用的,不得占用耕地;凡有劣地可以利用的,不得占用良田,尤其不得占用菜地、园地、精养鱼塘等经济效益高的土地。所
有建设项目,能建楼房的不得建平房,有条件的应拆平房建楼房。
在城市规划区范围内进行建设,必须符合城市规划的要求,并同改造旧城区结合起来,尽量减少新占土地。
市、县(市)特别是大城市近郊和人口密集地区,国家建设用地,都应该按照土地利用规划,严格加以控制。
第四条 国家征用的土地所有权属于国家。用地单位只有使用权,由当地土地管理机关发给用地单位土地使用证,任何单位和个人不得侵犯。对土地的使用,要服从统一规划,并受土地管理机关和城市规划部门的监督。

第二章 审批程序和权限
第五条 征用土地,必须按以下程序办理:
(一)申请选址。用地单位持经批准的建设项目设计计划任务书或上级主管机关的有关证明文件,向拟选址的市、县(市)土地管理机关申请,经市、县(市)人民政府同意后,方可选址。在城市规划区内选址,必须取得城市规划部门的同意。选址方案确定后,按照有关规定上报审批
定点。上报选址方案中,应包括地理位置图、预计征用的土地数量、耕作条件以及同市、县(市)土地管理机关商定的初步补偿、安置方案。
(二)协商征地数量和补偿、安置方案。建设地址批准后,由所在市、县(市)土地管理机关组织用地单位、被征地单位以及计划、城乡建设、农业、劳动、粮食、公安、民政等有关部门,商定征用的土地面积和补偿、安置方案,签订初步协议。

(三)核定用地面积。由用地单位持经批准的初步设计文件、总平面布置图、年度投资计划(零星基建及其他用地,没有初步设计文件时,应持上级批准的文件及用地平面布置图)和补偿、安置初步协议,向当地市、县(市)土地管理机关正式申报征用土地面积,并按本实施办法规定
的权限审批。审批核定后,在土地管理机关主持下,由用地单位和被征地单位签定正式协议。
(四)划拨土地。经批准征用的土地,由当地市、县(市)土地管理机关根据批准的建设进度一次或分期划拨土地,并督促被征地单位按时移交土地。补偿、安置协议不落实的,不予划拨。
第六条 征用土地的审批权限:
征用耕地、园地一千亩以上,其他土地一万亩以上,经所在县(市)人民政府报行署(省人民政府委托,下同)或市人民政府审查后,由省人民政府提出审查意见连同建设项目初步设计的批准文件、总平面布置图(或建设用地图)、用地申请书以及征用土地的补偿、安置方案,报送国
务院审批,并抄送农牧渔业部或城乡建设环境保护部和建设单位的主管部。
征用耕地、园地五亩以上(含五亩),其他土地十亩以上(含十亩),由所在县(市)人民政府报行署或市人民政府审查,报省人民政府批准。
征用耕地、园地二亩以上(含二亩),其他土地五亩以上(含五亩),由所在县(市)人民政府报行署或市人民政府批准。在上述限额以下的,由县(市)人民政府批准。
征用五十万人口(指城市人口)以上城市郊区的耕地、园地三亩以下(含三亩),其他土地五亩以下(含五亩),由市人民政府批准。超过上述限额的,报省人民政府批准。
行署和市、县(市)人民政府必须在上述审批权限内,根据轻重缓急,统筹安排。每年批准征用土地的数额,行署、市不得超过五十亩;县(市)不得超过二十亩。超过上述限额的,报上一级审批单位审批。
一个建设项目所需土地,应当根据总体设计一次批准,不得化整为零。分期建设的工程应当分期征地,不得早征迟用。铁路、公路干线所需土地,可以分段报批和办理征地手续。
省、市、县(市)人民政府和行署,在征用土地审批权限内,实行责任制,分别由省长、专员、市长、县长批准,其他人员无权批准。
第七条 国家重点工程建设所需土地,各级人民政府及其土地管理机关应予以保证,优先审批;当地人民政府对征地中的问题应及时解决;被征地单位要服从国家需要,保证重点工程建设用地;对阻挠、破坏重点工程建设用地的,要依据本实施办法规定严肃处理。
重点工程建设用地单位,要执行节约用地的原则和国家有关规定,对所需土地要及时向当地人民政府及其土地管理机关提出用地申请,按照规定程序报批。不得强占、乱占、多占和浪费土地。
第八条 在工程项目施工过程中,需要建设材料堆场、运输通路和其他临时设施的,应当尽量在征地范围内安排。确实需要另行增加临时用地的,由建设单位向原批准工程项目用地的土地管理机关提出临时用地的数量、期限的申请,经批准后,同生产队签订临时用地协议,并按生产队
土地前三年平均年产值逐年给予补偿。不得在临时用地上修建永久性建筑。使用期满,用地单位应当负责恢复土地的耕种条件,及时归还生产队,或按恢复工作量向生产队支付费用。
架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程及地质勘探等部门进行野外工作,需要临时使用土地的,应按照本条上述规定原则办理。使用期限在二年以内的,由所在市、县(市)人民政府批准。使用期限在二年以上的,报省人民政府批准。

建设单位为选择建设地址而需要对土地进行勘探时,应当征得当地市、县(市)人民政府同意;造成损失的应当按照实际情况给予补偿。
第九条 遇到抢险或紧急的军事需要等特殊情况急需用地时,属于临时用地的可以先使用,并立即报告所在地市、县(市)人民政府;属于永久用地的,经市、县(市)人民政府同意,可以先使用,并按照规定的审批程序,补办征地手续。
第十条 生产和建设用土一般不准征用耕地,经市、县(市)人民政府批准,可利用不宜种植的土丘、山坡或采取表土取出、浅层用土、复土还田、补偿损失等办法解决。

第三章 补偿和安置
第十一条 征用土地应由用地单位支付补偿费。各项补偿费的标准:
(一)土地补偿费。征用耕地(包括菜地)的补偿标准,省辖市郊区为被征耕地平均年产值的六倍;其他市郊区、工矿区和县辖镇郊区为被征耕地平均年产值的五倍;农村为被征耕地平均年产值的四倍。
耕地(包括菜地)每亩的年产值,按被征地前三年的平均年产量和国家规定的各种产品征购价格平均计算;超购加价部分按查定的超购数量和国家规定的加价率计算;各类作物的副产品(不包括蔬菜作物),按每亩年产量的百分之十五至二十计算。
果园地每亩的年产值,已结果的按前三年盛果期平均产量和国家规定的平均价格计算;未结果的按百分之六十至八十计算。
鱼塘、藕塘、苇塘、茶园、苗圃等,每亩的年产值,按前三年盛产期平均年产量和国家规定的价格计算,新辟的按百分之六十至八十计算。
征用宅基地,除房屋拆迁和地上附着物按规定补偿外,按一般耕地给予补偿。
征用无收益的土地,不予补偿。
(二)青苗补偿费。在批准征用划拨土地时,已下种的按季产值的百分之五十至八十计算;已耕作未下种的按季产值的百分之四十至六十计算。但已通知被征地单位后,抢耕抢种的不予补偿。实行承包责任制的生产队,青苗补偿费应付给承包户。

(三)被征用土地上的房屋、水井、树木等附着物补偿费的标准,由行署、市人民政府制定,报省人民政府批准。在开始协商征地方案后抢种的树木和抢建的设施,一律不予补偿。
(四)征用城市郊区的菜地,应向国家缴纳新菜地开发建设基金。数额按每亩菜地年产值的六倍计算。新菜地开发建设基金由当地市、县(市)人民政府统一管理,用于新菜地的开发建设,不得移作他用。
上述各项被征土地的每亩年产值和季产值,由市、县(市)土地管理机关确定,被征地单位和用地单位均不得自行规定。

第十二条 安置补助费标准:
(一)征用耕地(包括菜地),每一个农业人口的安置补助费标准,为被征地每亩年产值的二至三倍。需要安置的农业人口数,按被征地单位征地前的农业人口(不包括开始协商征地后迁入的户口、不参加农业生产及分配的人员)和耕地面积比例及征地数量计算。年产值按第十一条规
定的方法计算。但是,征用每亩耕地的安置补助费,最高不得超过年产值的十倍。
根据以上原则,按被征地单位人均耕地多少,分别确定征用每亩耕地的安置补助费的标准为:人均一亩以上的补二倍;七分以上不足一亩的补三倍;五分以上不足七分的补四倍;三分以上不足五分的补七倍;三分以下的补十倍。
(二)征用园地、林地、鱼塘、藕塘、苇塘等土地的安置补助费,由市、县(市)人民政府参照一般耕地的安置补助费标准计算。
(三)在城市郊区征地,因劳动力安置难度很大,所需费用多,或者产量和产值很低的地方,按照上述补偿费和安置补助费标准,尚不能保证维持群众原有生产和生活水平的,由市、县(市)人民政府提出增加安置补助费的方案,报省人民政府批准。但土地补偿费和安置补助费的总和
不得超过被征地年产值的二十倍。
第十三条 经批准收回社队长期耕种的国有土地(一般指土改时拨给农民的土地或农民耕种五年以上的已征用的土地),按照耕地年产值,给以三倍的安置补助费。有青苗的,补偿青苗费。有地面附着物的按本实施办法有关规定执行。
第十四条 用地单位支付的土地补偿费和安置补助费,必须直接付给被征地单位(即基本核算单位,下同),用于发展生产、安排因土地被征用而出现的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助,不得移作他用,其他单位不得以任何借口占用。
用地单位支付的地面附着物补偿费,产权确属个人的付给本人;产权归集体的付给集体。
第十五条 在城市和县辖镇近郊,或者建设项目集中的工矿区,要保留农民生活必不可少的耕地,其最低限度为人均三分。对人均耕地三分以下的生产队的耕地,一般不得再征用。必须征用时,耕地被征完的,本队原有的农业户口(不包括开始协商征地后迁入的户口、不参加农业生产
及分配的人员),由县(市)人民政府报行署或市人民政府审查,报省人民政府批准,可转为非农业户口。耕地未被征完的,剩余耕地每人平均一分以下的可转为非农业户口。上述转为非农业户口的,实行离农不离乡。
第十六条 市、县(市)人民政府要组织计划、城乡建设、农业、劳动、民政等有关部门帮助被征地单位合理使用好土地补偿费和安置补助费,发展生产,安置因征地造成的农业剩余劳动力的就业。安置的主要途径有:
(一)发展农业生产。改良土壤,兴修水利,改善耕作条件;在可能和合理的条件下,经市、县(市)土地管理机关批准,采取承包办法,适当开荒,扩大耕地面积;发展林业、牧业生产。
(二)发展乡(社)队工、副业生产。
(三)在有条件的地方按照自愿互利的原则,可以组织迁队、并队或调剂土地。
(四)组织发展养殖、加工、运输等各种类型的专业户。可以把土地补偿费、安置补助费作为扶持专业户发展生产的基金。
(五)用地单位有招工指标的,必须招收一定数量的因被征地造成的农业剩余劳动力中符合招工条件的人当工人。并相应核减被征地单位的安置补助费。这项招工指标必须落实到被征地单位,其他单位和个人均不准占用。
(六)被征地单位已经转为非农业户口的剩余劳动力,劳动部门应按城市待业人员统一安排。
按照上述途径确实安置不完的剩余劳动力,经省人民政府批准,在劳动计划范围内,符合条件的可以安排到集体所有制单位就业,并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。
第十七条 转为非农业户口的生产队,原有的集体所有财产和所得补偿费、安置补助费,用于组织生产和不能就业人员的生活补助,任何人不得擅自处理或私分。转户后的粮食供应手续以及不能就业人员的生产、生活安置工作,分别由当地计划、城乡建设、劳动、公安、粮食、民政部
门负责办理。
第十八条 征用计税土地,必须相应核减被征地单位的农业税和农产品的征购、统购任务。中央和省属建设项目用地由省人民政府核减;地、市、县(市)属建设项目用地分别由行署和市、县(市)人民政府核减。征地后生产队社员口粮低于当地口粮标准的,由粮食部门统销解决。
第十九条 被征地单位用补偿费、安置补助费兴建生产、生活设施所需建设物资,由被征地单位自行解决;不能解决的,由当地人民政府协助解决;地方无法解决的少数统配部管物资,经市、县(市)土地管理机关审查后,由用地单位随同建设项目向国家有关部门申请分配,物资价款
由被征地单位支付。
第二十条 凡符合本实施办法规定需要征用的土地,当地乡(社)、镇人民政府和被征地单位的干部、群众必须服从国家需要,不得妨碍和阻挠,不得在本实施办法规定的补偿、补助范围以外,提出额外要求或附加条件。

第四章 征地管理
第二十一条 各项工程使用土地必须符合国家有关土地管理、环境保护、水土保持等法规的要求,防止土地沙化、水土流失、水源枯竭、泥石流、盐碱化、洪涝灾害和环境污染。因未采取预防措施造成损失的,用地单位必须进行整治或支付整治费用,并对受害者给予相应的补偿。整治
的要求和整治费、补偿费的标准,由用地单位、受害单位和有关单位在当地市、县(市)土地管理机关主持下协商决定。达不成协议的,由市、县(市)人民政府决定;市、县(市)人民政府决定不了的,报上一级政府决定。不能恢复耕种的土地作为征地处理,按本实施办法规定的审批权
限,由市、县(市)以上人民政府安排使用。

被征用土地内有与工农业生产和群众生活密切相关的水源、渠道、涵闸、管道、道路、电缆等设施的,用地单位和施工单位应当在当地人民政府组织下,会同有关部门妥善处理,不得擅自阻断或破坏;发生阻断或破坏的,应加以修复或建设相应的工程设施。
第二十二条 已征用的土地,二年不使用的和征多用少的剩余土地,除经原批准征地的机关同意延期使用或另有使用外,当地市、县(市)人民政府有权收回,并报原批准机关备案,原用地单位不得抗拒不交或擅自处理,其他单位和个人不得侵占。收回的土地,可作如下处理:(一)
按本实施办法规定的审批权限,有偿拨给其他符合征地条件的单位使用,其费用按原征地单位实际支付的各项补偿费、安置补助费计算,交原征地单位按国家有关规定处理。原征地单位不得向新用地单位提出额外要求或附加条件。(二)借给生产队耕种。生产队在耕种期间,不准在土地上
兴建任何建筑物或种植多年生植物。国家建设需要使用时,生产队必须立即交还,不准再提出补偿安置的要求或附加条件。有青苗的,用地单位应当按照本实施办法规定的青苗补偿标准,给予补偿。
铁路沿线以及其他单位因安全防护等特殊需要,符合国家规定的留用土地,不得视为征而未用的土地。
第二十三条 国家建设使用国有荒山、荒地、滩涂以及其他单位使用国有土地,按照本实施办法规定的程序和审批权限无偿划拨。但对于经批准必须使用其他单位正在使用的国有土地,应由当地市、县(市)以上人民政府土地管理机关会同申请用地单位和原使用单位,本着节约用地和
节约国家投资的原则进行协商,采取互换、调剂等办法解决,如果给原使用单位造成经济损失和拆迁等问题的,由申请用地单位给予适当补偿。拆迁补偿的具体标准,由双方协商。协商不成的,由当地市、县(市)人民政府土地管理机关裁决。
国家建设工程使用河滩地,必须经水利和交通部门同意,按征用土地审批程序申请批准。
第二十四条 已征用的土地上有青苗的,在不影响工程正常进行的情况下,应待农民收获后再用,不得铲毁青苗;凡在当地一个耕种收获期间尚不需使用的土地,建设单位应当与被征地单位签订协议,允许农民再耕种一季,并报当地市、县(市)土地管理机关备案。
第二十五条 征用土地拆迁集体的和社员的房屋时,要由生产队或房屋所有者,按照统一规划进行重建,不得妨碍和阻挠国家建设。
第二十六条 被征用土地内的坟墓,由用地单位报请当地人民政府公告坟主迁移,并按规定支付迁坟费。无主坟墓,由用地单位代迁或深埋。
在征用土地内发现文物古迹或无主财物,用地单位或施工单位应负责保护,并及时报市、县(市)以上人民政府和文物管理机关处理。任何单位和个人,不准破坏和自行处理。
第二十七条 跨乡(社)、镇、市、县(市)和地区的工程,征地工作分别由上一级人民政府土地管理机关统一组织。

第二十八条 各级人民政府的土地管理机关和用地单位的上级主管部门,都应对已征用土地的使用情况和安置方案的落实情况进行检查监督,发现问题要按照有关规定及时帮助解决。
第二十九条 城镇规划区内的乡(社)、村(队)建设和社员住宅用地,应报经当地规划部门同意,按照规划进行建设,并参照《河南省村镇建房用地管理实施办法》的规定执行。
第三十条 全民所有制单位同农村社队联合投资建设的项目,需要使用农村集体所有土地的,视同国家建设征用土地,按照本实施办法的规定办理。
第三十一条 城镇集体所有制单位进行建设或同农村社队联合投资建设的项目,需要使用农村集体所有土地的,可比照本实施办法的规定办理。

第五章 土地管理机关
第三十二条 省、地、市、县(市)征用土地工作,分别由城乡建设环境保护部门和农牧业部门管理。城乡建设环境保护部门管理城市(包括市、县城、镇、工矿区)规划范围以内的征用土地工作;农牧业部门管理城市规划范围以外的征用土地工作。土地管理机关在省长、专员、市长
、县长领导下进行工作。
第三十三条 市、县(市)以上人民政府的城乡建设环境保护部门和农牧业部门行使本实施办法中规定的土地管理机关的职权。
主要职权是:
(一)宣传贯彻执行《国家建设征用土地条例》和本实施办法;
(二)审核各项建设用地的申请,办理征用、划拨和临时占用土地手续;
(三)组织用地单位、被征地单位及有关部门协商、落实征用土地的面积和补偿、安置方案,主持签订协议;
(四)检查监督征地协议和补偿、安置方案落实情况和征用土地的使用情况;
(五)裁决征用土地中有争议的问题;
(六)办理本实施办法规定的奖惩和其他事宜。

第六章 奖励与惩罚
第三十四条 各级土地管理机关,对执行本实施办法的单位和个人,具备下列条件之一者,应给予精神鼓励和物质奖励:
(一)被征地单位服从国家需要,积极支援国家建设有显著成绩和贡献的;
(二)节约用地、合理用地有显著成绩和贡献的;
(三)宣传执行本实施办法,同违反国家土地法律、法令、行政法规和本实施办法的行为作斗争,有显著功绩的;
(四)在土地管理工作中做出显著成绩和贡献的。
成绩和贡献特别突出的单位和个人,由土地管理机关报请同级人民政府给予表彰和奖励。
第三十五条 各级土地管理机关,对违反本实施办法的,有权批评教育,并对具有下列行为之一的,分别情况给予经济制裁、行政处分:
(一)采取非法手段骗取批准征用土地的,超越审批权限批准征用土地的,征地无效;情节严重的,对主管人员和直接责任者给予行政处分,可以并处罚款。
(二)未经批准侵占集体土地的,不按批准的规定多占土地的,责令退回土地;地面上的建筑物予以没收或者限期拆除,并赔偿被占地单位的经济损失;情节严重的,对主管人员和直接责任者给予行政处分,可以并处罚款。
(三)买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的,违法转让土地谋取私利的,没收其非法所得,在非法占用的土地上建造的建筑物予以没收或拆除;情节严重的,对双方主管人员和直接责任者处以罚款,并可以给予行政处分。
(四)对批准征用、拨用的土地,一方当事人坚持无理要求,拒不签订征地、拨地协议的,由土地管理机关裁决。当事人任何一方不执行征地、拨地协议,致使对方遭受经济损失的,责令赔偿;情节严重的,对主管人员和直接责任者处以罚款。
(五)不按规定期限退交征而未用或者多征的土地的,责令限期交出;占用临时用地期满不归还的,责令限期退还土地,并赔偿所造成的经济损失;情节严重的,对主管人员和直接责任者处以罚款。
(六)挪用或占用补偿费和安置补助费的,责令限期退赔;情节严重的,对主管人员和直接责任者给予行政处分,可以并处罚款。
(七)侵占招工、转户指标的,招工、转户无效;情节严重的,对主管人员和直接责任者给予行政处分,可以并处罚款。

上列各项,经济制裁由土地管理机关决定并限期执行,数额较大的报同级人民政府批准执行;当事人不服的,可以在期满前十天向人民法院起诉;期满既未起诉又不履行的,由土地管理机关提起诉讼,由人民法院依照民事诉讼程序强制执行。行政处分,由土地管理机关提出意见,报请
市、县(市)以上人民政府批准,责令所在单位执行。
第三十六条 有下列行为之一构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)在国家征地过程中,或在土地纠纷中煽动群众闹事,破坏生产,阻挠国家建设的;
(二)在国家建设施工期间内,不按照规定时间搬迁,妨碍施工,造成损失,情节严重的;
(三)在征用土地中,敲诈勒索,贪污、盗窃国家和集体财物,行贿受贿,情节严重的;
(四)其他违反本实施办法,构成犯罪的。
上列各项行为,情节轻微,不构成犯罪的,分别给以治安管理处罚、经济制裁或行政处分。
第三十七条 全民所有制企业、事业单位和行政机关支付的经济赔偿、罚款,应从该单位的企业基金、利润留成、经费包干结余等资金中支付,不得列入生产成本或摊入基本建设投资。
对个人罚款额,最低为人民币三十元,最高不超过本人六个月的收入。
第三十八条 没收的非法所得款项和经济制裁的罚款,全部交地方财政;经济损失的赔偿费,全部交给经济受损失的单位,按照国家有关规定处理。

第七章 附 则
第三十九条 在本实施办法公布以前,征用土地已按国家有关规定达成协议的,仍按照原协议执行。
第四十条 大、中型水利、水电工程建设的移民安置办法,另行制定。
第四十一条 市、县(市)人民政府可根据本实施办法,结合当地情况,制定必要的具体措施,保证《国家建设征用土地条例》和本实施办法的贯彻执行。
第四十二条 本实施办法与国家有关法律、法令、规定不符合时,按国家有关法律、法令、规定执行。过去本省有关征用土地的规定,与本实施办法不符的,按本实施办法执行。
第四十三条 本实施办法的解释权,由省人民政府行使。
第四十四条 本实施办法自公布之日起实行。



1983年9月11日
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分析与构建:中国现代司法决策能力论纲

毛德龙


作者简介:
毛德龙,男,1977年3月出生,山东省日照市人,现为广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长、西南政法大学经济法学博士研究生。迄今为止,在《现代法学》、《人民司法》等国家核心期刊上共公开发表学术论文30余篇,其中三篇在全国法院学术论文讨论会上获奖,一篇获2004年度广东省法院系统调研成果一等奖。参加过三个课题研究,主持编写著作一部,其中《破产法研究》系司法部重点课题。

论文提要:
司法决策能力是司法能力的重要组成部分,决策水平的高低直接关系到人民法院司法改革的方向和各项工作的顺利展开,当前社会经济转轨、国际形势风云变幻,中国正处于一个改革和发展的历史机遇期,这些都对我们的司法提出了新的、更高的要求,提高司法决策能力刻不容缓。本文分析了司法决策能力的内涵、理念、程序、检验标准和责任追究制度,提出了提高司法决策能力的制度构架,还提出了制定《人民法院重大司法决策基本框架》的设想。全文共8121字。

一、引言
2004年9月16日至19日,中国共产党第十六届四中全会在北京召开,全会听取和讨论了胡锦涛总书记受中央政治局委托作的工作报告,审议通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》(下称《决定》),科学、民主、依法执政成为中国共产党执政党建设的目标。《决定》分析了中国共产党面临的三大历史任务和存在的五大问题,总结了六大经验,科学、及时地作出了加强五大执政能力的对策。《决定》不仅对我党的执政能力从战略的高度加以规划,从理论的层面进行了系统阐述,而且从战术角度具体提出了全面推进的步骤。它对于我党把握执政规律、提高执政能力、完善执政方略、改进执政方式、巩固执政基础、完成执政使命意义深远。 在《决定》作出之后,全国上下,各行各业都从各自具体的工作实际和工作特点出发提出了提高能力的意见和做法,最高法院自然也不例外。2005年1月22日肖扬院长在最高法院先进性教育活动大会上指出:“党的十六届四中全会提出加强党的执政能力建设的重大命题,就是要保证党具有领导广大人民建设中国特色社会主义的坚强本领,始终保持能力上的先进性。根据加强党的执政能力建设的要求,在去年年底召开的全国高级法院院长会议上,我们联系人民法院工作实际,提出了增强司法能力,提高司法水平的问题。 …对于人民法院来说,要增强六种能力,就是增强惩罚刑事犯罪,维护国家安全和社会稳定的能力;增强调节经济关系,促进社会主义市场经济健康发展的能力;增强依法处理矛盾和纠纷,保障社会和谐的能力;增强支持和促进依法行政,推进社会主义民主政治建设的能力;增强在司法领域保障人权,维护人民群众合法权益的能力;增强正确适用法律、公正高效司法,保障在全社会实现公平和正义的能力。作为人民法院的领导干部,则要着重增强三种能力,即司法决策能力、司法管理能力和司法审判能力。对广大法官而言,则要着重增强四种审判能力,即着重增强适用法律的能力、驾驭庭审的能力、诉讼调解的能力和判决说理的能力。” 2005年4月4日最高法院发布了《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》(下称《意见》),《意见》着重强调了增强司法能力、提高司法水平的重要性和紧迫性,指出:“党的十四届六中全会明确提出了加强党的执政能力建设的指导思想、总体目标和主要任务,为人民法院工作进一步指明了方向。人民法院是党领导下的实施依法治国方略的重要载体,是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量,是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的重要纽带,必须通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动,为加强党的执政能力建设总体目标的实现,提供有力的司法保障。能否做到这一点,关键在于我们是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力和司法水平。”《意见》还指出:“人民法院增强司法能力、提高司法水平主要包括,增强惩罚刑事犯罪,维护国家安全和社会稳定的能力;增强调节经济关系,促进社会主义市场经济健康发展的能力;增强依法处理矛盾和纠纷,保障社会和谐的能力;增强支持和促进依法行政,推进社会主义民主政治建设的能力;增强在司法领域保障人权,维护人民群众合法权益的能力;增强正确适用法律、公正高效司法,保障在全社会实现公平和正义的能力。”
在最高法院提出的应当着重加强的人民法院的六种能力、人民法院的领导干部的三种能力以及人民法官的四种能力中,其中司法决策能力的提法应当说是比较新颖的,而司法决策能力又恰恰是目前之中国社会变迁、司法改革的进程中不可或缺的一种能力,司法决策能力的高低直接关系到中国依法治国的进程和司法改革的大局。以前我们法院系统总是习惯性的强调以审判为中心,从而不同程度的忽视了司法决策对审判工作的巨大影响,没有正确的司法决策,也就不可能有人民法院各项工作的协调发展和突破创新,因此最高法院提出增强司法决策能力的《意见》,在司法改革处于攻坚阶段的今天, 意义是非常重大的。但是令人遗憾的是,自从最高法院的《意见》提出了司法决策能力的理论以来,法学理论界和实务界,对于司法决策能力还都基本上处于漠视状态,对司法决策能力的意义还都没有进行一个深刻的反思和认识,对司法决策能力还没有进行比较深入细致的研究。明晰司法决策能力的概念和内涵,探索增强司法决策能力的途径和方法,把握司法决策的规律和原则正是本文的用意所在。
二、几个关键概念的廓清
研究司法决策能力首先必须弄清楚决策、司法决策、决策能力等几个关键概念。
(一)决策。对于“决策”一词,我们并不陌生,在日常生活中,人们通常将决策形象的理解为拍板、作决定。 按照现代决策学理论,决策是人们对未来实践的目的、方向与达到目标的原则、方法和手段所做的决定。或者说决策就是针对某一问题,确定反映决策者偏好的目标,根据实际情况,通过科学方法从多个方案中选出一个最优方案的过程。 决策有以下几个特征:1、决策要求有明确而具体的决策目标;2、决策以充分了解信息为前提;3、决策要有两个以上的备选方案;4、决策要求对备选的方案进行综合分析和评估;5、决策追求的是最优的效果。决策是一种决定,但又与决定不同,决策往往是对重大事情、经过比较严密论证的决定。决策与决议也不相同,决议一般是比较重大会议之后形成的一致认识或看法,决议中可以包含某种决策,但大多情况下仅仅是重要会议的一个结论性的文件。决策与判决亦有重大区别,判决是一个法律上的专有名词,一般不能泛化,它是司法机关按照法律规定的程序对某一个具体案件作出的特定的处理意见。
(二)司法决策。对于司法决策,我们还比较陌生,通常见到的是公共决策、行政决策与经济决策等相关概念。所谓公共决策,一般定义为国家、政府及执政党为公共物品和公共服务的生产和供应,为宏观调控经济以及社会的运行而作出的决策。 行政决策则是国家各级行政机关及其部门对重大事项所作出的决策。 所谓经济决策,又称市场决策,它是指市场主体为追求利益的最大化,根据市场供求关系,对生产、采购和供应所作出的决定。从上述概念类推,我们可以这样归纳,司法决策就是司法机关对司法运行过程中出现的一些重大事项,按照一定的程序和既定的目标所作出的决策。当然司法决策毕竟有其特点:首先,司法决策的决策主体是司法机关,通常是司法机关的领导干部;其次,司法决策要遵循司法规律。现代意义上的司法权具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征, 它以追求公平正义为基本价值趋向,而行政权则往往以效率为第一目标;最后,司法决策的事项都是在司法运行过程中出现的重大事项,包括司法审判活动、司法管理活动、司法后勤保障活动、判决执行活动、司法机关对外交往活动中出现的重大事项。
(三)决策能力。所谓决策能力,也就是决策水平,决策能力高低的判断标准一般要用决策效果来判定。决策是否确实解决了面临的难题;决策是否符合决策者的目标;决策是否具有效率;决策是否合乎法律和社会秩序;决策在社会上是否得到了正面的评价等等,这一些都是评价决策能力的要素。换句话说,决策的正确性、效率性、实用性就是决策能力高低的评价标准。
(四)司法决策能力。通过对上述三个范畴的归纳综合,我们似乎可以得出这样的结论:司法决策能力就是司法机关主要是司法机关的领导干部针对司法运行过程中(包括司法审判活动、司法管理活动、司法后勤保障活动、判决执行活动、司法机关对外交往活动)出现的重大事项,为实现一定的决策目标,按照法定的程序进行分析判断、择优选择解决方案的能力。
三、司法决策的主体及客体
(一)决策主体。对于司法决策的主体,从肖扬院长的讲话来看,应当是人民法院的领导干部。湖南省高级法院江必新院长也倾向于认为司法决策的主体是人民法院的领导班子。 也有实务界资深大法官认为:“司法能力的主体,是人民法院这个整体。尽管从微观上看,司法能力是由每个法官和其他工作人员的能力构成的,但论及司法能力,应当是指人民法院整体所具有的能力。” 其实这两种看法都是非常正确的,但笔者认为将司法决策的主体细分为决策主体和参与主体似乎更加合理,因为现代意义上的决策一方面强调领导者的作用,但实际上任何一项具体决策的形成,都是在特定的时空环境下综合考量各种因素的安排,尤其是群众参与、专家咨询和领导决策相结合的现代决策机制的形成,使决策主体不再孤独单一而是更加丰富具有多重性。
1、人民法院的领导干部。人民法院的领导干部,准确的说应该是人民法院的领导集体,毫无疑问是最重要的司法决策主体。就一个法院来讲,大多数的重大事项都是由院党组、院党委或者是院长办公会决定的,但有时也会在审委会或中层领导会议上进行研究和讨论。值得注意的是,司法决策的主体只能是人民法院的领导干部的集体,不是院长或者党委书记个人,尽管院长和党委书记可能在决策中起着核心作用,但决不能以个人意志凌驾于组织之上,在这个方面,我们是有惨痛教训的,邓小平同志就曾沉痛的指出:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要……即使象毛泽东同志这样伟大的人物,也受到了一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”
2、人民法院的全体干警作为司法决策的参与主体,在现代司法决策中起着越来越重要的作用。现代决策与传统决策相区别的一个重要特征就是决策的科学化、民主化和公开化。 例如,在河北省人民政府办公厅起草的《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中就强调了决策问题没有系统调研不决策的制度以及社情民意反映制度,要求省政府及各部门建立社情民意反映制度,指定专门机构负责收集、整理公众对拟决策事项的意见和建议,做好有关解释咨询工作。在司法决策中,建立健全人民法院全体干警的决策参与机制正是现代司法决策理念的必然要求。
(二)决策的客体或者事项范围。并非所有的司法运行过程中的事项都要经过严格的遵循既定程序的决策,这实际上也是不可能做到的,我们必须对司法决策的客体或者事项范围作出一个大致的界定。例如《成都市青白江区重大行政决策事项公示和听证暂行办法》第二条就界定了决策的事项范围:1、区国民经济和社会发展中、长期规划;2、财政预决算草案;3、政府直接投资且投资总额超过500万元的项目;4、有关全区改革开放和社会发展的规范性文件、重大政策措施;5、其他对全区社会稳定、经济影响重大的问题。《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中也对决策适用的事项范围作出了一个大致的界定,该意见适用的事项范围是“本省国民经济和社会发展计划、省级预算、宏观调控和改革开放的政策措施,社会管理性事务、地方性法规草案和政府规章,大型项目等”。
对于人民法院司法运行过程中应当通过规范的决策程序进行决策的重大事项,笔者以为,至少应当包括以下几个方面:1、最高法院和高级法院出台或者发布具有约束力或者指导性的意见、制度等规范性文件;2、人民法院重大的司法改革举措或者试点; 3、在遵循现有法律的基础上,对一些影响特别重大的案件也可以适当引进这种决策机制;4、对人民法院的全体干警的福利待遇有重大影响的决定;5、涉及人民法院的一些对社会稳定和经济有重大影响的事项;6、其他院党委或者院党组认为应当按照决策程序进行决策的事项。
四、司法决策的理念及程序
(一)司法决策必须具备的理念。所谓理念,通常是指对事物的认识、观念、信念或者价值观,司法决策所必须具备的理念是指司法决策运作过程的理论基础和主导价值观,它是基于一定的意识形态和传统对司法决策功能、性质和应然模式的系统思考。依笔者之见,现代司法决策的理念至少应当包括:1、依法决策的理念。就是要求整个决策的过程和决策的结果合乎法律法规的规定,这是司法决策最基本的要求;2、科学决策的理念。就是在决策过程中广泛运用先进的科学思想、理论和技术,尊重司法规律,降低决策的风险和成本,提高决策的质量;3、民主决策的理念。就是要求在决策过程中能够使不同意见和多元化的利益得到充分和客观的表达,重大决策必须坚持集体讨论和表决,防止和杜绝个别领导干部凌驾于集体组织之上;4、公开决策的理念。除依法应当保密的事项之外,所有决策的事项、依据和结果都应当公开,使群众对决策事项知其然知其所以然。
(二)决策程序。司法决策的过程是决策主体综合考量各种影响因素,对各种利益进行综合平衡的过程,决策程序的公正性和严密性,直接影响到司法决策的民主性和科学性,正如我国著名法学家季卫东先生所言:“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的重要基石。” 当然我们可以根据拟决策事项的性质和重要程度采用不同的程序,一般而言,一项列入司法决策范围的事项应当经过以下程序:
1、调查研究程序。在《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中就有决策的问题没有系统调研不决策的制度,可见调查研究对于现代决策的重大意义。毛泽东同志曾经形象的将那些不懂调查研究的领导干部比作“墙上芦苇,头重脚轻根底浅;山中竹笋,嘴尖皮厚腹中空”,我们可以说,没有调查研究就不可能有科学的司法决策。
2、专家论证程序。在现代决策中,专家论证程序起着越来越重要的作用, 专家作用的发挥,主要体现在司法决策程序中的咨询环节,规定专家论证程序,有利于发挥专家学者“智囊”作用,在制度上保证决策的科学性和准确性。
3、听证程序。听证程序是近几年发展起来的,广泛应用于公共决策领域的一种被实践证明是行之有效的程序,“决策前必须听证”在西方和日本几乎成为一项公认的原则。从法治的角度来看,任何权力必须公正的行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见,这既是法治的原则,也是实现法治的程序。 听证程序是民主决策和科学决策以及公开决策理念的具体制度保障。
4、公示程序。一项重大的司法决策,公示的内容至少应当包括:a拟作出重大司法决策事项的基本情况;b拟作出的重大司法决策事项的可行性说明;c有关统计数据和调查分析资料;d法律分析意见书;e成本分析;f论证过程;g群众以及媒体的反映。
五、司法决策的评价以及责任追究
(一)司法决策的评价。对于一项具体的司法决策,其检验或者评价的标准既有宏观标准,又有微观标准。宏观标准是什么呢?只能是实践。邓小平同志曾经指出:“实践是检验真理的唯一标准,实践是检验路线、方针、政策是否正确的唯一标准。” 他进一步强调应当以是否有利于发展社会主义的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平作为衡量一切工作的最根本的是非标准。当然,由于宏观标准的长远性、宏观性和非操作性,对于一项具体的司法决策而言,有时很难适用,因此,我们必须为一项具体的司法决策确立一项微观评价标准。邓小平同志曾经指出:“马克思主义活的灵魂,就是具体情况具体分析。” 笔者认为,对于一项具体的司法决策,评价或者检验的标准至少应当考虑以下因素:(1)该司法决策是否符合现代司法决策的理念,即是否贯彻了依法、公开、民主、科学的理念;(2)该司法决策是否遵循了既定的决策程序;(3)该司法决策在社会上的反响和媒体的评价;(4)该司法决策是否收到了人民群众以及人民法院全体干警的拥护和支持;(5)该司法决策是否解决了现有的困难;(6)该司法决策带来的后果如何。如果综合衡量以上因素之后,该司法决策的评价是正面的,我们就可断言该项司法决策是一项成功的决策实践。
(二)责任追究。对于不遵循既定决策程序或者一项负面影响重大的司法决策,追究直接责任人的法律或者纪律责任是现代司法决策不可或缺的制度内容。我们以前的司法决策,正是由于决策主体之间的职责没有彻底划清,决策能力有限,决策责任追究制度不健全且缺乏刚性,信息不充分,决策不及时,决策监督控制不到位等原因,决策失灵、决策混乱、决策质量低下的情况时有发生。这种情况下,不仅降低了司法决策的合法性、权威性和效能性,使司法决策达不到预期目的,还会损害公共利益,降低人民法院的司法权威。笔者认为,建立健全司法决策的责任追究制度至关重要,但司法决策的责任追究毕竟同一般的法律责任不同,我们在建立责任追究制度时应当注意以下几个问题:1、谁决策,谁负责;2、对于构成渎职和玩忽职守的责任主体应当依法追求其刑事责任;3、司法决策的后果应当作为责任追究的重要依据,对于没有造成严重后果的,一般不应追究责任;4、是否遵循既定的决策程序是确定责任追究的重要依据;5、要区分错误司法决策和一般的决策失误,防止打击决策者的决策积极性和自信心;6、要区分刑事责任、民事责任和行政责任以及一般的纪律责任和道义责任。
六、提高司法决策能力的途径:制度构建
当今中国正处于经济高速发展,利益主体日益多元化,新思想和新观念交相鼓荡,社会矛盾层出不穷的阶段,人民对司法的需求从来没有象今天这样强烈过,中央提出的提高执政能力和构建和谐社会的战略目标更是对今日的中国司法制度提出了更高的期望和要求。为适用这一要求,中国的司法改革也在轰轰烈烈、大张旗鼓的进行,最高法院和最高检察院分别出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》,并先后进行了机构改革、厅级干部竞争上岗、公开招聘高级法官等重大改革,同时还在全国范围内进行了选任审判长、司法仪式、证据制度、行政诉讼以及审判回避等一系列改革。客观的讲,这些司法改革措施取得的相当大的成效,一举扭转了司法权威急剧下降的局面。但毋庸讳言,老百姓反映强烈的司法腐败、司法不公、司法不独立以及立案难、执行难、申诉难等问题尚未得到根本性的解决。据统计,到1999年6月底,全国法院未执结的案件达85万余件,涉及标的金额2590多亿元,还发生了多起司法机关高层领导贪污腐败的大案要案,司法改革还缺乏统一领导和整体规划,零打碎敲、各自为政的现象还相当普遍。 在这种情况下,大力加强人民法院和人民法官的司法能力建设,就成为新时期人民法院工作的重中之重。 在最高法院提出的人民法院应当增强的六种司法能力、人民法官应当着重增强的四种司法能力以及人民法院的领导干部应当着重增强的三种司法能力中,司法决策能力的提出相当引人瞩目。这不仅是因为司法决策能力的提法相当新颖,而且司法决策能力的高低往往直接关系到我们今后司法改革的走向和人民法院各项工作的展开。俗话说:决策是关键,决策是灵魂。没有良好的决策,就不可能有正确的行动,中国之所以有今天的成就,归根结底还是我党以及邓小平同志英明果敢、高瞻远瞩的决策的结果。因此,提高人民法院的领导干部的司法决策水平至关重要。
通过上述分析,我们可以看出,提高司法决策能力的途径固然需要以人为本,以提高人的素质为核心,但制度建设更重要,没有良好的、能够充分发挥人的聪明才智的制度,再聪明的人也有可能走向反面。让我们再次引用邓小平同志那句名言,他说:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要……即使象毛泽东同志这样伟大的人物,也受到了一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。” 因此,笔者建议,我们的各级人民法院包括最高人民法院应当尽快结合各自的实际情况制定有关重大司法决策的意见或者框架,为司法决策能力建设提供制度保障。这个意见或者框架至少应当包括以下内容:(一)制定依据;(二)宗旨或者目的;(三)司法决策的基本原则;(四)司法决策的主体规定;(五)司法决策的事项范围;(六)司法决策的方法和基本制度;(七)司法决策的基本程序;(八)司法决策的评价和检验;(九)司法决策的监督和责任追究。倘若我们的司法决策真正能够实现这些设想,我想我们的司法决策水平必定能够迅速提升到一个新的台阶。
七、结语
应该承认,司法决策能力问题是一个内容相当丰富、非常有研究价值的课题,由于学养和时间的关系,本文只是对司法决策能力问题的一个浮光掠影式的总体性论纲,其中任何一项内容都可以再进行进一步的研究和斟酌。笔者之意,就是想通过本文来唤起政界、学界和实务界对司法决策能力建设重要意义的认识,如果果能如此,笔者也就心满意足了。当然,文章观点不一定正确,论证也不一定充分,还望各位同仁批评指正。

中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件,产生于美国,但作为一种产业的基础,正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性,使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性,也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言,互联网的基础性技术(如各种通信协议、标准和接口,各种基础性系统软件)往往带有很强的国际化通用特性;而其应用性技术(如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等),也都或多或少地带有一定的国际化通用特性,但往往也都融入了更多了本土化因素,其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多,从而带回来一些国际化的经验,另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案,因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言,互联网企业要生存,仅有技术和资金是不够的,必须有市场,也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行,其本土化色彩不浓厚,甚至商业模式也容易国际通行(比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等),但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的,就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业,在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大,甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面,如何获得和保持自己的优势,就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角,探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中,如何在国际化借鉴中突出本土化创新,就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时,我们曾经有一些创造性的思维,通过制度创新,很好地解决了中国的问题,以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包,虽然没有发达国家的先例,甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计,但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性,照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代,如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样,套用国际理论的完美逻辑设计,恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体,很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医,为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格,但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候,中国还是保留了死刑,似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针,也肯定错杀了一些人,但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制,使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点,在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面,起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关,采取大协作的方式予以实施,两弹一星的成就对中国影响深远,至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新,很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里,中国的国力增强不少,但类似的重大成果不多,值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商,华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利,不仅仅是技术的原因。同样的一批人,同样的资金,也许在别的中国公司就不能取得成功,这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证,并非为了怀旧,更不是为了制造民族主义,这些例证也并非完美无缺,也不会永远存在。我只是借此说明,结合中国实际情况的本土化创新,能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题,并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后,尤其是近几年来,中国试图借鉴国际先进经验和先进理论,但由于未能结合自己的情况进行制度创新,而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨,满足于“国外怎么做我也怎么做”,结果常难以奏效,甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来,中国的证券市场从理论设计到实际操作,满足于学习西方,甚至照搬西方,结果,股市非但未能解决国企改革问题,反而成了圈钱和赌博的场所,国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个,证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬,兼管的口号也一年接一年地喊,但指数仍然一泻千里,股民血本无归,股市已无法获得百姓的信任和信心,中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子,看上去很美,但没有考虑中国的实际情况,没有结合中国国情,导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度,而合同法总则共129条,要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重,虽然逻辑上很完美了,但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化,与修改之前的几个合同法律相比,并未对缔约和交易行为产生积极影响,实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合,造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费,而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购(MBO)和国企改革
据称本是引进的一个先进制度,目的在于激发管理人员(尤其是国企高管)的积极性和敬业精神,但由于缺乏配套监管和制约措施,现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中,经济学家和法学家也都绞尽脑汁,现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新,但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度,而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中,关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似,看上去逻辑很严,但难以操作。比如,因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源,如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷,通知和反通知的对方不承认收到怎么办,通知和反通知的形式和内容如何审核,实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法,不仅浪费资源,还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度,也基本从海外移植而来,并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白,但实施效果如何,似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请,更不用说实施了。
6、普尔斯玛特(Price Mart)
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业,但在中国基本已偃旗息鼓,我想并不是产品的原因,也不是资金的原因,大约还是水土不服吧。

同样,以上这些我认为不成功的范例中,也许并非一无是处,也并非表明这些制度或做法本身就是错误的,更不是说中国人不适合这些制度,而是说这些制度中,由于照搬的痕迹过重,从而未能更深地扎根于中国的土地,用中国的方法研究中国的问题,无法对症下药。就如同没有包治百病的药,但同一种病中医西医也许都能治,也没有万能的理论和制度,但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述,互联网相关产业的技术规则(基础性技术,应用性技术)和商业规则(融资模式、赢利模式、管理模式等),可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性,但其中的法律规则(立法、司法和执法、法律服务)就必须更充分地考虑本土特性,借鉴国际经验进行中国的制度创新,才能更好地促进该产业的健康发展,最终造福于社会。