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试论非法证据排除规则如何运用/郭山珉

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:09:53  浏览:9372   来源:法律资料网
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试论非法证据排除规则如何运用

郭山珉


非法证据排除规则,它是从反面进行规定的证据采纳规则,是对证据合法性规则的补充,是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。目前还没有统一的证据法典,但三大诉讼法都对证据制度作了一些规定,其中的“刑事非法证据的排除”是当前的热门话题。刑事非法证据是指不具备合法性的证据,刑事非法证据的存在,不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正的实现,因此,排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。刑事非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念,有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生,是司法实践中维护公平正义的体现,是重大的制度性进步,本文拟通过对刑事非法证据的界定、排除的必要性、排除的理论依据、设立排除规则的构想等有关问题的探讨,提出一些粗浅的认识,希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。
证据是司法人员认定案件事实的依据, 也是司法实践通向实体公正的桥梁。证据为本要求从客观存在的证据去认定案件事实。司法实践中强调证据为本可以有效地反对司法专横和司法恣意,制止刑讯逼供、防止“逼供信”,树立文明、科学的现代司法理念。由于我国刑事证据制度存在证据规则的匮乏,相关立法也较为粗糙,不足以对刑事司法证明活动发挥应有的调整和规范作用。目前,有关机关正在布署对刑事证据规则的立法,对证据的主体、形式以及收集、提取的程序和手段作出具体规定,是现代刑事证据制度和司法实践的迫切需要。
一、刑事诉讼中非法证据的界定
中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。刑事非法证据是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料,包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型;从程序和实体上讲,它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据(后者在证据能力上的否定是显而易见的,本文所指的“非法证据”仅指程序违法但实体真实的证据)。与之相对应的,我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件:1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此,凡不符合《刑事诉讼法》的上述合法性要求的证据即为刑事非法证据。
证据在刑事诉讼中发挥作用所经历的取证、举证、质证与认定四个阶段缺一不可,改革与完善我国刑事证据制度仍将围绕这四个环节,现有证据制度的上述缺陷增强了非法取证行为的隐性危险,如何设计适应世界发展趋势并满足现实需要的取证规则是构建现代刑事证据制度的重要内容。在我国刑事诉讼中,确立合法取证原则,作为其配套的防范和保障,非法证据排除规则也将赋予同等重要的法律地位。
二、非法证据排除是人权保障的需要
在刑事诉讼活动中,人权保护的重点应当是犯罪嫌疑人和被告人,因为他们是刑事司法系统的打击对象,其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品,当然,被害人权利的保障也是司法的职能,保护被害人与打击犯罪是一致的,因为被害人权益的保护涵盖在打击犯罪的社会整体利益之中。刑事诉讼作为双刃剑,在惩罚犯罪与保障人权方面,前者的实现程度影响着一国法制的文明民主形象。考察我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人人权保障规定,不难看出:
我国刑事诉讼对被告人人权预防性保护薄弱,呈事后救济性保障。最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的证据。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施规则》第233条规定:以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人供述,不能作为指控犯罪的证据。为保护被告人权利,虽表明我国现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃,但对如何预防非法取证行为和非法实物证据之排除,法律规定空白,特别是在既成事实下,如何处理缺乏惩罚性保护,代之以《国家赔偿法》给予事后救济,且列入赔偿的范围准入严格、补偿单一、标准偏低。
毋需讳言,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对被告人和嫌疑人权利的保护重视不够。现代司法活动祟尚公正与文明,人类社会的进步表现为对人权的尊重,在此意义上说,注重人权保障是大利益。对个案来说,排除非法证据有可能放纵一个或几个罪犯,但接纳非法证据却危害整个国家司法文明形象,因为给予非法证据以法律效力,无论事后是否追究,都是对非法取证行为的一种鼓励。寻求证据合法性的意蕴在于:实现实体公正,有效追诉犯罪与个人权利保障的平衡。而任何诉讼主体所采集的非法证据,构成对这两者任一方的侵害,破坏了刑事诉讼保障人权的整体效果,这种亦扬亦抑的做法也造成实践部门无所适从。因此对非法证据问题的思考,应坚持“暂时利益服从长远利益,局部利益服从长远利益”,非法取证行为与人权保障的价值追求背道而驰,因而应对非法证据说“不”。
三、非法证据的认定和排除
非法证据概指以违反法律规定为代价,以非法手段、程序、方法获得的证据材料。因此认定是否是非法证据的标准有:
1、 收集证据的方法、手段可能违法。
基于证据在认定案件事实方面的重要地位,诉讼中负有收集证据之责的机关或个人势必竭尽全力收集证据。但法律并不允许任意取证。《刑事诉讼法》第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。所以,以肉刑或变相肉刑的刑讯、以恫吓、威胁、以一定利益为饵的诱供,均属于非法收集证据的手段或方法,被严格禁止,依此手段收集的证据为非法证据。
2、 收集证据的程序可能违法。
司法人员或当事人必须遵循法定程序收集证据,《刑事诉讼法》从91条至118条对讯问犯罪嫌疑人、证人;勘验、检查;搜查、扣押物证、书证均作了程序上的要求,违反法定程序收集的证据为非法证据。如缺乏搜查证而搜查到的证据、一名侦查人员询问获得的嫌疑人或证人口供为非法证据。
现代法治国家对非法证据采取否定态度的观点鲜明,但究竟哪些证据应被排除,各国态度与作法并不一致。我国刑事诉讼法对非法证据如何处理无明文规定,司法实践中一般对来源或收集主体不合法的证据予以排除,但对采用非法方法、手段或违反法定程序收集的证据如何处理也存较大分歧。笔者认为:对非法证据问题的考虑,应当与我国刑事诉讼的价值取向,与我国法治建设的长远发展,与我国的人文环境紧密相联,综合分析认定。下文将证据分为言词证据和实物证据二大类予以分析。
1、非法言词证据全部予以排除。
言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据,包括犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陈述及证人证言。言词证据既具有证明力体现的自然属性,其表现形式又反映强烈的社会属性,即言词证据直接与人身权相依托,基于此,对非法获取的言词证据,应采取严格的排除规则。英美法系强调自白的任意性,即违背任意性的口供不具有证据能力,而美国贯彻更为彻底,它不仅排除违背正当程序的口供,而且排除由非法口供而获取的其他证据,即“毒树之果”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定:“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人不得未经同意而施以医药或科学试验”,联合国人权事务委员会对该条有一个长达15条的解释,联合国《囚犯待遇最低标准规则》规定了囚犯从符合卫生和精神需要的各项保障。我国《刑事诉讼法》对刑讯逼供的否定和侦查取证程序的设计符合《公约》精神。顺应人权保障诉讼价值的追求和实现司法公正,理应将非法言词证据全部排斥在诉讼程序之外。
2、实物证据的排除应顾及国家安全和利益。
就非法取得实物证据的行为与非法取得言词证据的行为比较,其危害性以及对证据真实性所带来的影响并不相同,显然,非法取得言词证据的行为不仅严重危害被告人、被害人、证人的合法权益,而且严重损害我国刑事诉讼的文明、民主形象,而非法取得实物证据的行为虽然也可能侵犯当事人或证人的合法权益,但远不如非法取得言词证据行为的危害性大,而且实物证据真实性受到的影响也较小。因而,对于某些重大的危害国家安全的案件,如果排除非法实物证据弊大利小,应当趋利避害,由法官根据取证行为的违法情况及对真实性的影响程度综合分析认定,可不予排除。
南京铁路运输检察院 电话025-85821258 邮编210015





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民政部关于进一步加强救灾款管理使用工作的通知

民政部


民政部关于进一步加强救灾款管理使用工作的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
近几年来,各级民政部门加强对特大自然灾害救济补助费(以下简称救灾款)的管理,并对救灾款的使用办法进行改革,在保证灾民基本生活前提下,开展有偿扶持灾民生产自救,改变单纯依赖国家救济的做法,取得了良好的效果。但也有一些地方在救灾款的发放使用中存在一些问题
,必须引起各级民政部门的高度重视。现就进一步加强救灾款管理使用工作的有关问题通知如下:
一、必须坚持专款专用、重点使用的原则。救灾款是中央用于安排灾民生活的专款,是灾民的“救命钱”,务必用到灾民身上。其使用范围是:1.重点解决灾民生活上无力克服的食、衣、住、医困难;2.紧急抢救、转移和安置灾民;3.在切实保障灾民基本生活的前提下,适当扶
持灾民开展生产自救。救灾款发放的重点是重灾区、经济不发达灾区的重灾民和贫困、自救能力较差的灾民,不得平均分配,不得向非灾区拨款,不得挪用救灾款弥补社会救济费的不足,更不得擅自扩大使用范围,用于地方其它事业费和任何行政经费开支。
二、切实管好用好救灾扶贫周转金。要强化周转金的救灾职能,各地要将周转金的三分之一用于对灾民的有偿和无偿生活救济。在灾民的基本生活确有保障的前提下,再扶持灾民开展生产自救。用周转金扶持的项目,一定要吸收灾民和贫困户参加,不准用周转金兴办与救灾扶贫无关、
又不能给灾民贫困户带来效益的项目,已投入的要限期收回。周转金的增殖部分,必须用于救灾,不能使其游离于救灾以外。
各地要切实做好周转金的发放、回收和管理工作,经常指导、检查、监督其使用情况。周转金要设立专帐,不得与救灾款使用同一帐户。严格遵守财经纪律,不得通过各种方式公款私存,形成帐外资金。
三、采取有力措施,解决救灾款不能及时到位问题。灾区各级民政部门要将救灾款的拨付情况及时报告政府,督促有关部门以最快的速度兑现落实到灾民手中。县级应设立救灾款专户,指标一到,立即兑现下拨,不得以任何理由层层截留,改变资金用途。对因兑现不及时而影响灾民生
活安排的应严加惩处。各地要对以前的救灾款拨发情况进行一次清理检查,对未兑现的尽快兑现,落实到位。对长期不兑现的地方,可视为不需要救灾款,上级民政部门可停拨救灾资金。
四、认真落实地方自然灾害救济费预算(271科目)和救灾粮差价补贴款。要落实救灾工作分级管理、救灾资金分级负担的救灾体制,各级政府都要安排救灾款年度预算。今年列支救灾款预算基数要包括两个方面:一是按当地救灾粮价、救灾粮供应数和中央补助救灾粮价列足救灾粮
差价补贴款;二是省级财政按中央常年拨给救灾款数的三分之一列“217”科目预算。以后随着地方财力的增加逐年提高比例。希望各地认真贯彻落实《国务院办公厅关于在粮食购销体制中解决好灾民口粮问题的通知》(国办发〔1993〕30号)和《国务院办公厅关于切实安排好当
前灾区贫困地区群众生活的紧急通知》(国办发明电〔1995〕4号)精神,足额落实地方应承担的救灾粮差价补贴款和“217”科目预算款,并与中央下拨资金统筹安排,不能只列预算指标不兑现,完全依赖中央拨款。今后,中央下拨救灾款时,将统筹考虑地方救灾资金的落实情况
,逐步配套下拨。
五、建立健全救灾款使用情况报告制度。各级民政部门下拨的灾民生活救济费,包括中央救灾款和地方的灾民生活救济费,必须及时抄报上级民政、财政部门。抄报时应分别注明拨款项的来源、分配和拨款依据,并随时上报救灾款的拨发动态,每月10日前将省级上月救灾款收支结余
情况上报民政部救灾救济司。每年1月底前,各省、自治区、直辖市和计划单列市民政厅(局)分别将上年省、地、县三级所得救灾款数、分配数、到位数、未到位数、未下拨数报民政部。
各级民政部门要按照本通知精神对历年拨付的救灾款和周转金进行一次全面清理和检查,逐级逐笔查清救灾款的管理使用情况,摸清底数。认真总结经验教训,及时解决存在的问题。对贪污、挪用、挤占救灾款的人员,要严肃查处,情节恶劣、后果严重的,要追究刑事责任。要加强审
计、监督,完善规章制度,强化资金管理,提高效益。要进一步提高救灾干部队伍的素质,加强业务学习和法制观念。要积极争取各级政府和有关部门的支持、配合,共同做好救灾管理使用工作。各地要在今年年底将清理检查结果和加强管理情况,写出书面总结报部。



1995年7月31日
论取消个体工商户登记
——兼议个体工商户法律规制的取消


  个体经济是“草根经济”,是我国最为常见的一种经济形态,完全是由公众遵循市场经济规律投资于社会生活生产最为紧密的领域,具有强大的生命力,在各个不同的时期发挥着不同的历史作用。从中央到地方,各级政府都重视个体经济的发展,出台了许多政策。在我国确立依法治国方略、实行社会主义市场经济并加入世贸组织的新的历史时期,有必要分析探讨个体工商户的法治环境,取消对个体工商户的法律规制,最大程度的发挥其积极作用,促进经济社会和谐发展。

一、个体工商户登记基本情况

  当前个体工商户登记依据的法规主要是:1、《中华人民共和国民法通则》(1986年),在公民(自然人)一章单列“个体工商户、农村承包经营户”一节创设了个体工商户这一法律概念,并对个体工商户作了一般性规定; 2、行政法规和部门规章。《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年)及其实施细则(1998年)和《个体工商户登记程序规定》(2004年)。
  依照上述法规,个体工商户属于公民的范畴,可以取字号,享有名称权,有权使用、依法转让自己的名称,其民事权利稍大于公民。个体工商户需经工商行政管理部门登记注册颁发营业执照,方可得到国家承认。可以个人经营,也可以家庭经营。根据经营情况,可以请一、二个帮手,带三五个学徒。
  个体工商户登记分为开业登记、变更登记、注销登记。个体工商户应当登记的主要项目为:字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额,组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。个体工商户按照规定缴纳登记费和管理费。未经开业登记经营,未经批准擅自改变主要登记事项等行为违法,面临着行政处罚。
  根据内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排及其补充协议,港澳永久性居民中的中国公民可以在允许的经营范围里、在内地全境申办个体工商户,以及《关于促进两岸农业合作、惠及台湾农民的若干政策措施》等相关规定,台湾农民在海峡两岸农业合作试验区和台湾农民创业园申办个体工商户,无需外资主管部门审批,组成形式为个人经营,从业人员不超过8人,经营场所面积不超过300平方米。

二、个体工商户登记的反思

  一项行政许可并非一成不变,行政许可的设定机关、实施机关应当对行政许可进行评价,看其是否适应经济和社会发展规律,是否有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,评价其必要性,进行成本效益分析。个体工商户的登记二十多年了,有必要进行反思。

  1、《中华人民共和国行政许可法》(2003年)第十二条规定:企业或其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。而个体工商户主体不属于企业和其他组织,个体工商户的登记本质上不是确立其主体资格,个体工商户的登记许可的法律依据不足。

  2、公民只有依法经核准登记才属于个体工商户,否则国家不予认可,这就会产生一系列问题。一是现实中不可能每一户都办理了登记,如2005年全国工商机关共查处取缔无照个体户40.77万件。在一些地方有的是整个行业都未向工商部门办理登记,如个体医疗诊所问题。在这种情况下,实质上公民从事了个体经营,因没有登记,无法以个体工商户对待。二是有的公民不从事经营,但因其他原因申请登记,工商部门实行形式审查而颁发执照。三是个体工商户经营灵活,开业之后歇业、停业很随意,而到工商部门缴销营业执照办理注销手续的却很少。四是因数量庞大,个体工商户开业、变更、注销登记对于业主和登记机关都是很大的负担,社会资源耗费巨大,在一定程度上造成效率的低下。因此,个体工商户登记与实际产生很大脱节,登记没有实际意义。

  3、《无照经营查处取缔办法》(2003年)和中央文件已对个体工商户登记作了突破性的规定。《无照经营查处取缔办法》第二十一条规定“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为”,中共中央、国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》(2003年12月31日)规定“对合法经营的农村流动性的小商小贩,除国家另有规定外,免于工商登记和收取有关税费”。因上述规定不够细致明确,实务中大多作有益于农民、商贩的解释。由此可以进一步设想对于所有的个体工商户免于工商登记和收取有关行政事业性费,亦不是不可能。

  4、实务中,个体工商户与私营企业中的个人独资企业已没有本质区别。实践中既存在经营规模小、雇佣人数少的私营企业,也存在经营规模大、雇佣人数多的个体工商户。《个人独资企业法》没有关于人数的规定,其颁布实施后,以雇工人数进行登记的做法已被摒弃。个人独资企业登记所提交的材料主要为身份证件及经营场所证明;出资采取申报制,无需验资;投资人以个人财产对企业承担无限责任,但在申请设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,以家庭共有财产对企业承担无限责任。这些都与个体工商户没有本质区别(《城乡个体工商户管理暂行条例》要求向申请人所在地工商机关申请个体登记的规定在实践中已经被突破)。个人独资企业与个体工商户在登记条件和程序、出资、债务承担大致无二。而区别只是反映在营业执照上的不同,个人独资企业是经营实体,是一种企业组织形态,可以设立分支构。

三、个体工商户地位的尴尬

  1986年的《民法通则》正式确立了个体工商户这一法律概念,在当时可以理解为是一种身份,以区别于普通的公民。如今,个体工商户的登记实质上是对公民经营资格的法律确认。两者含义已经相去甚远。

  1、个体工商户是我国特有的自然人参与生产经营活动的一种方式。
  个体工商户不属于企业,属于公民的范畴,不是一种独立的民事主体,可以认为是从事工商业经营的公民,其民事活动依附于公民。《民法通则》第二十六条对此进行了确认。我国法律规定民事活动的主体的表述为自然人(公民)、法人、其他组织,如《合同法》、《民事诉讼法》。行政法律关系中同样如此,如《行政许可法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》都有“保护公民、法人、其他组织的合法权益”的表述。

  2、个体工商户债务承担的法律规定不具有操作性。
  个体工商户作为“户”,可以个人经营,也可以家庭经营,分别以个人财产或家庭财产承担债务。我国家庭观念较为浓厚,个人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同经营大量存在,而且个体工商户的经营并非一成不变,是个人还是家庭经营,实践中难以认定,以个人或家庭经营来确定债务的承担亦难以操作。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第42、43条的具体规定使债务的承担更加复杂化。虽然营业执照上区分个人或家庭经营,实践中与个体工商户进行交易的人很少有看执照,而且登记机关依公民申请予以登记,亦无法真实认定。《城乡个体工商户管理暂行条例》第十二条规定“个体工商户缴销、被收缴或者吊销营业执照时,应当向债权人清偿债务”,因个体工商户按照公民承担民事义务,同样不具有操作性。

   3、对个体工商户征收管理费不具合理性。
  WTO要求对所有市场经营主体实施国民待遇,个体工商户合法经营,照章纳税,而不应还有其他的额外义务。个体工商户虽然数量众多,在所有的市场经营主体中却是弱势群体,对个体工商户而不对其他经营主体征收管理费明显具有歧视性。况且,作为个体工商户登记和主要管理机关的基层工商部门,征收管理费在工作中占相当大比重,占据了很大的时间和精力,是“重收费,轻管理”的根本原因,极大影响市场监管和行政执法工作。

  4、个体工商户权利仍然受到很大限制。
  个体工商户虽然可以取字号,享有名称权,却无相应法律予以保护,其名称登记管理只能参照《企业名称登记管理规定》(1991年)执行,国家工商总局10号令《企业名称登记管理实施办法》(2004年)没有规定个体工商户可以参照该办法执行。个体工商户不能设立分支机构,不能申请为一般纳税人。有的保护性法规仅是宣示性的,不能落到实处。相反,对公民在经营上的限制已越来越少,如《中华人民共和国商标法》于2001年修订后,废除企业、事业单位和个体工商业者可以作为商标注册申请人的规定,允许自然人、法人、其他组织申请商标注册,获得商标专用权。

四、取消个体工商户登记的构想

  我国由计划经济向市场经济转变过程中,由法律专门对个体工商户规定在一定程度上推动了个体经济的繁荣发展,促进了生产力的提高。但我国已加入WTO、初步建立并正在完善社会主义市场经济,现有的法律规定对个体工商户规制有余而保护不足,制约了个体经济的进一步发展,已不能适应实际的需要和改革的深入。因而笔者建议取消个体工商户登记,并进而取消对其的法律规制,对现在的个体工商户实行分类管理,不再使用个体工商户这一法律概念。这在我国已经初步建立市场经济的情况下是具有可操作性的。

  1、公民从事普通经营无需登记。
   公民从事的经营无需在人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用方面特别许可审批,而是一般许可审批的或者无需许可审批的,不需要申请开业登记,无需办理营业执照,以其个人名义对外经营,债务由其个人承担。工商部门可以对从事经营的公民进行备案,经营者有义务提供其身份证件及其他相关材料。备案的作用在于统计数字、方便管理,不收取任何费用,备案材料对外公布,接受社会和消费者监督。工商部门履行市场监管职责,查处其违法经营行为,维护市场秩序,促进公平竞争,保护消费者权益,其他行政执法部门依照法律法规实施监督管理。

  2、部分个体工商户转化为企业。
  公民从事经营涉及法律、行政法规规定需要特别许可审批的人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用,必须先取得许可审批证件,并向工商部门申请设立登记,领取营业执照,根据实际情况设立个人独资企业、合伙企业或公司。个人或家庭经营的,归入个人独资企业进行登记管理,个人合伙经营的则归入合伙企业进行登记管理,需要取得法人资格的可以依法设立公司。没有办理营业执照的,按无照经营查处取缔。修改《个人独资企业法》,允许港澳居民可以在同地办理个人独资企业,具体规定由国务院制定行政法规。无需登记而自愿申办企业的,或者需要字号名称的,公民也可以申请设立个人独资企业。