潍坊市经纪人管理办法
山东省潍坊市人民政府
潍坊市人民政府令第80号令
《潍坊市经纪人管理办法》已经二OO四年十二月二十三日市政府第二十二次常务会议研究通过,现予发布施行。
市 长 张新起
二ΟΟ四年十二月二十五日
潍坊市经纪人管理办法
第一章 总则
第一条 为促进经纪业发展,维护市场秩序,保障经纪活动当事人的合法权益,根据国家工商总局《经纪人管理办法》及有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本市行政区域内从事经纪活动的经纪人及其相关管理活动。
法律、法规对特定行业经纪活动另有规定的,从其规定。
第三条 本办法所称经纪人,是指在经济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。
第四条 经纪人从事经纪活动,应当遵守国家法律、法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
第五条 市、县(市、区)工商行政管理部门负责本行政区域内的经纪人登记、管理工作,其主要职责是:
(一)经纪人的登记管理;
(二)依照经纪法律法规规定,规范管理经纪行为;
(三)保护经纪人的合法权益,依法查处经纪活动中的违法行为;
(四)指导经纪人协会的工作;
(五)法律法规规定的其他职责。
财政、房管、文化、体育、劳动和社会保障、科技、农业、民政等部门按照各自职责,依法对本行业的经纪人进行监督管理。
第六条 经纪人协会在工商行政管理部门的指导、监督下,依照法律法规、协会章程及本办法的规定履行职责。
第二章 经纪人的设立及执业条件
第七条 经纪人的设立应当经工商行政管理部门登记注册,领取营业执照。法律、法规对经纪人的设立另有规定的,从其规定。
第八条 符合《城乡个体工商户管理暂行条例》规定条件的人员,应当向工商行政管理部门申请领取个体工商户营业执照,成为个体经纪人。
第九条 符合《中华人民共和国个人独资企业法》规定条件的人员,应当向工商行政管理部门申请,设立个人独资经纪企业。
第十条 符合《中华人民共和国合伙企业法》规定条件的人员,应当向工商行政管理部门申请,设立合伙经纪企业。
第十一条 符合《中华人民共和国公司法》规定条件的,应当向工商行政管理部门申请,设立经纪公司。
第十二条 经营经纪业务的各类经济组织应当具备有关法律法规规定的条件。
经纪执业人员应当具备从事经纪活动所需的知识和技能。法律、行政法规规定经纪执业人员执业资格的,经纪执业人员应当取得资格。
第十三条 工商行政管理部门应当自收到经纪执业注册申请之日起10个工作日内,作出准予注册或不予注册的决定。准予注册的,发给营业执照;不予注册的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十四条 经纪人的变更或者终止应当依法办理变更或者注销登记手续。
第十五条 经纪人名称中的行业应当表述为“经纪”字样;经纪人的经营范围应当明确经纪方式和经纪项目。
第十六条 经纪人领取营业执照、聘用或解聘经纪执业人员后,应当自聘用或解聘之日起20日内,将聘用合同及聘用的经纪执业人员的姓名、照片、住所、执业的经纪项目、执业记录及解聘合同等资料提交给所在地工商行政管理部门备案。
第十七条 经纪人应当将所聘用的经纪执业人员的姓名、照片、执业的经纪项目、联系电话等在经营场所明示。
第三章经纪活动
第十八条 经纪人依法进行经纪活动,受国家法律保护,任何单位和个人不得非法干预。
凡国家允许进入市场流通的商品和服务项目,经纪人均可进行经纪活动;凡国家限制自由买卖的商品和服务,经纪人应当遵守国家有关规定,在核准的范围内进行经纪活动;凡国家禁止流通的商品和服务,经纪人不得进行经纪活动。
第十九条 经纪人承办经纪业务,除即时清结者外,应当根据业务性质与当事人签订居间、行纪、委托等合同,并载明主要事项。
经纪人和委托人签订经纪合同,应当附有执行该项经纪业务的经纪执业人员的签名。
第二十条 经纪人在经纪活动中享有下列权利:
(一)依法接受委托方的经纪委托;
(二)要求委托方提供真实可靠的资料;
(三)按约定取得委托方支付的佣金和其他费用;
(四)法律法规规定的其他权利。
第二十一条 经纪人在经纪活动中,应当遵守下列规则:
(一)提供客观、准确、高效的服务;
(二)经纪的商品或服务及佣金应明码标价;
(三)将定约机会和交易情况如实、及时报告当事人各方;
(四)妥善保管当事人交付的样品、保证金、预付款等财物;
(五)按照委托人的要求保守商业秘密;
(六)如实记录经纪业务情况,并按有关规定保存原始凭证、业务记录、帐簿和经纪合同等资料;
(七)收取佣金和费用应当开具发票,并依法缴纳税费;
(八)法律法规规定的其他行为规则。
第二十二条 经纪人不得有下列行为:
(一)未经登记注册擅自开展经纪活动;
(二)超越经核准的经营范围从事经纪活动;
(三)对委托人隐瞒与委托人有关的重要事项;
(四)伪造、涂改交易文件和凭证;
(五)违反约定或者违反委托人有关保守商业秘密的要求,泄露委托人的商业秘密;
(六)利用虚假信息,诱人签订合同,骗取中介费;
(七)采取胁迫、欺诈、贿赂、恶意串通等手段损害当事人的利益;
(八)通过诋毁其他经纪人或者支付介绍费等不正当手段承揽业务;
(九)对经纪的商品或者服务作引人误解的虚假宣传;
(十)参与倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品;
(十一)法律法规禁止的其他行为。
第二十三条 在经纪活动中,委托人应当向经纪人提供有关委托事项的真实资料。委托人不提供有关资料或者提供虚假资料的,经纪人可以拒绝接受委托或者终止合同。
第二十四条 经纪人从事经纪活动,应当制作业务记录。业务记录应当载明经纪活动的基本情况、与委托人订立合同的主要内容和履行情况。
第二十五条 经纪人应当设立账簿。账簿应当载明财务制度要求载明的内容。
第四章 监督管理
第二十六条 工商行政管理部门应当建立经纪人及经纪执业人员的档案并予以公示;建立经纪人及经纪执业人员的信用记录;对经纪人及经纪执业人员实施信用分类监管。
工商行政管理部门对有违法违规行为或参与违法违规活动的经纪人及经纪执业人员,每半年向社会进行一次公示。
第二十七条 工商行政管理部门应当建立健全经纪执业人员备案制度,并将经纪执业人员备案情况作为经纪人及经纪执业人员档案、信用记录、信用分类管理的重要依据。
工商行政管理部门可会同经纪人协会开展经纪人及经纪执业人员的资质信用管理。
第二十八条 经纪人协会是经纪人自我约束、自我管理、自我服务的自律性组织,根据会员大会或者代表大会制定的章程协助工商行政管理部门对经纪行为进行协调、管理和监督。
第二十九条 经纪人协会章程由会员大会或者会员代表大会制定,并报工商行政管理部门备案。
第三十条 经纪人协会应当建立会员执业信誉档案制度。
第三十一条 经纪人的合法权益受到侵害的,可以向工商行政管理部门或有关行政管理部门申诉,也可以向经纪人协会投诉。
第三十二条 经纪人违法从事经纪活动的,由工商行政管理部门依照《经纪人管理办法》及有关规定予以处罚;经纪人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十三条 工商行政管理部门及其工作人员在经纪活动管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十四条 本办法自发布之日起施行。
主题词:工商 经纪 管理 办法
贪污罪若干疑难问题的司法认定
作者：冯明超
对于贪污罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义
贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是利用与职权无关的，仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中“利用职务之便” 。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内，则谈不上“利用职务的便利”，当然不能以受贿罪论处。
例如，李平系某银行外勤人员，以高息存款为诱铒，诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行，并约定: 当场支付高息18万元，关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票，填写500万元转帐支票，并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴，冒充该公司人员到银行转走，挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉，理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员，利用自已在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，采用非法手段将存款转走占为已有，符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤，虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务，将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的，只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存贷的便利条件，事实上，被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权，故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、关于贪污犯罪的主体
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（１）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（２）依法履行审判职责的人民陪审员；（３）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（４）其他由法律授权从事公务的人员。
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
三、“非法占有”的判断
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途，是否有归还能力？是不想还还是不能还？如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，不是贪污罪。
四、关于贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
五、公款的认定
笔者认为，应当全面理解刑法，把握公款的含义。刑法第184条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。
党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用，虽然属乱收费，但因是以单位名义收取的，仍视为公款。
案例: 贪污乱收的费，是否构成贪污罪？
讨论： 点招费是否侵害了国家财产，还是学生的私有财产？四川省高级法院认为，点招费属于国家明令禁止的收费，系非法收入，但该费是以商专学校名义收取的，应视为原商专的公共财物，即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。
成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员，利用负责学校招生工作之便，共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中，尚荣多系招生工作负责人，起主要作用，是主犯；李域明起辅助作用，是从犯。尚荣多个人贪污5万元，参与共同贪污20万元，李域明参与共同贪污20万元，均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但签于尚荣多所得赃款已被追回，能够如实供述基本犯罪事实，量刑时可酌定从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年；李域明犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费，系非法收入，但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的，应视为原商专的公共财产，乱收费的性质不影响罪名的成立。四川省高级法院还认为，学校校务会专题研究规定：对招生中有突出贡献的，要进行奖励，文件是合法的。但不能证明二人未经审批程序，私自从点招费中提取人民币20万元并分得的行为就是合法的。二审裁定:驳回上诉，维持原判。
六、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
七、关于企业性质的认定
某些企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质，但实际上并无财产投入，只提供登记所需的证明文件，由个人承包经营，收取管理费，其债权债务也由承包个人承担，对这类企业名为国有或集体实为个人经营，应认定为私营企业。
在司法实践中遇到: 国有企业甲申请开办乙企业，在申请设立过程中，甲为乙支付登记费一万元，向土地管理部门支付管理费一万元等部分费用。如果乙企业又向甲企业出具了借据及还款手续，能证实两单位间有资金借贷往来，但无证据证明是甲企业为乙企业的投资，针对这种情况不能认定乙企业是公有制性质。
例如，被告人张君，男，44岁，某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的，但本案的大量事实证实，成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定(笔者注: 应有会议纪要、文件等证据支持其观点)，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用款款的用途等各方面证据来看，均不证明电子厂为张君个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中以记载认定电子厂属个体性质，证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。张君在担任国有公司经理职务期间，将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪构成要件，不构成挪用公款罪。
又如， 陈发友，男，广东某国有总公司下属分公司的法定代表人，经理。2000年1月接总公司的指示，因分公司债务过大，为了甩掉债务包袱，要陈发友先成立一个有限责任公司，把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准，以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司，陈发友为法定代表人，该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为，陈发友利用职务之便，将分公司的大量公款借给华龙公司使用，触犯了刑法第三百八十四条，构成挪用公款罪，并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审，聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人，到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的，也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据，虽然是陈发友具体实施的，但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动；二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款；三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的，形式上是两个所有制不同的公司，但实际上是一个公司，即是典型的一套班子两块牌子。因此，将分公司的应收款转入华龙公司，实际上是在一个公司自身的体内循环，不符合挪用公款罪的客观构成要件，陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见，改判为无罪。
八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定
在现代企业管理中，经营承包方式很多，总的来讲分两大类。
第一类是目标承包。承包人没有资金的投入，利用原企业的员工和资产，约定承包人每年要完成一定数额的利润基数，完不成要惩罚多少；完成该基数要给一定的奖励，超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式，承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的，应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。
如，甲为某国有公司经理，经董事会决定与甲签订了承包经营合同，约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内，须上交利润总额850万元，其中2000年度上交300万元，以后每年度各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的35％，由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益，故意向其公司董事会少报上年度利润，使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下，决定与甲签订了承包经营合同，违背了签约主体的真实意志，应认定承包经营合同无效。因此，甲无权使用公司利润余额，将利润转走是一种非法占有行为，属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额，虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位，包含了可由其支配的奖励款2082141元，应扣除。
第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润，上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理，企业不再提成；亏损了，企业不补不降，由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式，只要承包人依约交足管理费或利润的，既使采取虚报冒领等侵占手段，不得定贪污罪。
非法占有的主观故意的判断
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。
2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段，使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。
3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。
4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污定罪处罚。
