试论名人广告中名人的法律责任
陈 晨
名人广告，即利用具有一定社会知名度和公众影响力的名人的名义或者形象所作的广告。近年来，社会上发生了多起名人广告事件，如相声演员郭德刚代言“藏秘”排油减肥茶被指虚假宣传事件等等。这些名人广告事件引发了社会各界的广泛争论。应当说，广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害，消费者有权要求商品的经营者予以赔偿，广告经营者、广告发布者也应承担相应法律责任，这一点并不存在疑问，但人们更为关心的是代言广告的名人是否也应当承担相应的法律责任？ 这一疑问也将引发对于名人在代言广告时是否应当履行一定的义务，以及名人所代言的广告如果内容不实造成消费者损失，名人是否应当承担相应法律责任的问题。①笔者在此就这一问题谈一点自己的看法，以求教于大方。
一、法律法规对于名人广告中名人责任规定的现状分析
现行法律法规对于名人广告中名人的法律责任并没有明确规定。我国《广告法》第二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。……本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”该法第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”
从上述规定看，名人广告中的名人并不能被涵盖在广告主、广告经营者或者广告发布者中的任何一个主体范围内。名人广告中的名人不在《广告法》调整的主体范围之列。
《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一规定中更是明确地将名人排除在虚假广告责任承担者范围之外。规定中以列举方式规定了“社会团体”、“其他组织”在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务所应承担的法律责任，却唯独没有规定自然人在虚假广告中的法律责任。因此可以说，名人广告中名人没有任何法律责任可言。
此外，《消费者权益保护法》中也没有对名人广告中名人的法律责任做出规定。
据笔者检索，对于名人广告相对具体的规定目前只有国家工商行政管理局1993年发布的《广告审查标准（试行）》。该标准第十七条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”这一规定主要问题有三：一是该规定的层次较低——仅是部门规章；二是无法律责任的规定；三是该规定从语法分析，似乎仍是规范“聘用名人做广告”的广告主或者广告经营者、广告发布者，而不是名人本身。
综上所述，从现行法律、法规甚至规章的规定来看，我国对于名人广告的名人责任没有明确的规定。
二、名人广告中名人责任的法理分析
从宏观上来看，名人代言广告，是一个公民的言论自由和基本经济权利；从微观上来讲，名人代言广告是否承担法律责任，关键要看法律有无明文规定。因为“法无明文禁止皆自由”。但哈耶克说过：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会和承受选择的重负，它还意味着他必须承担行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。” ②名人一方面可以利用公众对自己的信任通过代言广告去获取巨额的经济利益，另一方面理应对自己的广告行为承担责任，否则于情不符、于理不通。但如何解决名人广告中名人的法律责任问题，必须从法理上进行细致的疏理。
1、从民事法律角度分析，很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
首先，商业广告是要约邀请。我国《合同法》第十五条已明确规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……商业广告为要约邀请。……”民法理论通说认为，要约邀请在性质上是一种事实行为。③要约邀请的发出不是合同订立的过程，广告主作为要约邀请发出人，对于该事实行为无合同上的责任。而作为对要约邀请内容进行“担保”的名人，其实施的行为因不属于民事法律行为，故难以被理解为合同一方的代理人（同时其以自己名义参与民事活动，也不同于代理人须以被代理人名义从事民事活动），不能依据《民法通则》中关于代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任的规定，来追究名人的法律责任。
其次，名人并非消费者与广告主（即商品销售者或服务提供者）之间合同的一方当事人。如果商业广告存在虚假，消费者因轻信广告而购买该商品或者服务而受到损害的，作为合同一方当事人的商品销售者或者服务提供者应当承担违约责任。而名人并非合同的一方当事人，不存在承担违约责任的问题。
再次，名人在商业广告中的欺诈行为，难以被归入侵权行为的范畴。名人在广告中对虚假广告内容进行担保或者对商品的质量进行夸大，其侵犯的是公众对其名人个体的信任感。这种信任感属于一种心理利益，无法形成法律所保护的独立的权利类型。这种心理利益也不是法律所应保护的精神利益。对于名人在虚假广告中侵犯了消费者何种权利，在民事侵权法领域难以找到明确的答案。而如果说广告中的商品销售者或者服务提供者（即广告主）损害消费者合法权益的行为在构成违约行为的同时也构成侵权行为，从而认定广告中的名人与广告主对消费者构成共同侵权，则在理论上也难以成立。因为共同侵权的成立应当有共同的侵权行为，在广告宣传阶段，消费者尚未特定化，广告中名人的虚假宣传行为不能构成对特定消费者的侵权行为；而名人在广告中的虚假宣传也难以被归为与广告主的共同危险行为。④因此，难以根据民事侵权法的规定，要求名人对消费者承担民事责任。
总之，从传统民法中债的事由（合同、侵权、无因管理、不当得利）中考察，很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
2、从一般民事法律原则中，能够寻找名人广告中名人责任的法理根据，但难以作为追究名人责任的具体法律依据。
从一般民事法律原则中，能够寻找到名人广告中名人责任的法理根据，这些原则包括公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等。从这些原则的内容看，确实可以说规定名人广告中名人的法律责任有法理基础，但上述法律原则，很难在落实到现行的具体的法律制度中，更无法精密地对名人广告中的名人责任作出规定。
3、在民事法律无法解决名人广告中名人责任问题的情况下，应当以经济法的视角，从保护消费者合法权益的角度，构建名人广告中名人责任的法理基础。
笔者赞同学者的一个观点，即传统民法理论无法解决名人广告的名人责任问题，主要原因是传统民法的主体制度存在基本假定，即民事关系的主体是平等的民事主体。从平等民事主体角度出发所设计的各项制度不能很好地解决广告法律关系中当事人的权利义务的配置问题。实际上，在现当代社会，消费者与商品提供者之间原本的平等关系已经弱化，主要体现为经济实力、信息能力、诉讼能力、立法影响能力等多方面的不平等。具体到消费者个体与广告主、广告发布者、广告经营者以及名人广告中的名人相比较，在经济实力、信息占有量、诉讼能力等方面消费者都明显处于弱势地位。从民法“平等”原则的价值延伸，对市场经济中处于弱势地位的消费者应有意对其加强保护，这样才能真正贯彻平等原则之精髓。而在传统民法无法胜任这一任务的情况下，应当从经济法的角度寻找名人广告中名人责任问题的解决之道。
首先，从经济法的社会本位原则出发，名人广告如果作虚假宣传将有损社会公共利益，理应承担相应的法律责任；其次，从经济法的经济公平原则角度，国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时，应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定，以防止或者追究优势一方滥用自己的优势，侵害对方的合法权益。第三，经济效益原则角度。提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标，保证和提高整个社会的经济效益是经济法的一个当然追求。名人在代言广告时对自己行为性质是明知的，而在代言广告之前，名人也有方便的条件对自己所要在广告中推荐的商品或者服务进行先行体验。要求名人先行体验相关商品或者服务并不会加重名人的负担。而由名人在代言广告之前对相关产品或者服务先行检验，如果不能保证广告中所要宣传的品质效果名人便拒绝参与广告制作，这样的制度设计所耗费的经济成本极低，而对社会公众利益的保障效果极高，因而是合理的。第四、从经济法中消费者权益保护的角度，追究名人虚假广告中名人的责任，是保护消费者的知情权的必然要求。名人参与向消费者提供虚假的商品或者服务信息，与广告主、广告发布者及广告经营者构成共同侵权，理应承担法律责任。
综上，从经济法角度，名人广告中名人责任的法理基础是坚实的。
三、从经济法角度出发，寻求名人广告中名人责任问题的解决之道
1、广告形象中的非名人与名人的责任是否应当有所区别。
在明确名人应当对其广告行为承担法律责任的前提下，还会出现广告中的非名人的广告模特是否也应同名人一样对其广告行为承担法律责任的问题。在广告中出现广告模特的形象是十分常见的现象。如果认定名人在广告中的行为应当承担相应的法律责任，那么非名人的广告模特在广告中的行为也应当用相同的法律规定进行约束。因为非名人的广告模特在广告中对产品或服务进行虚假宣传最终导致消费者合法权益损失的后果与名人做虚假广告造成消费者合法权益的损害后果在“发生机理”上是一样的，以规范行为为基本立足点的法律很难对二者加以区分。在这种情况下如果对名人与非名人区别对待，则只能从行为主体出发，规定名人与普通人相区别的特别责任。然而这一思路则很难行得通，因为除了国家工作人员中的名人可以这样限制外，一般的公众名人如果这样特别规定显然缺乏法理基础。况且，如果要对名人与非名人区别对待，就还解决一个如何界定“名人”的难题。而如果对非名人与名人一样规定，则也可能会有失公平。因为显然非名人的广告模特在参与广告制作时所得的收入与名人不可同日而语，其经济承受能力也完全不能与名人相提并论，而在法律责任的承担上却要与名人一视同仁，这样对非名人广告模特而言显然有失公平。这样就造成了一个两难。
笔者对这一问题的看法是，应当对广告中的名人与非名人广告模特的法律责任做相同的规定，但要在责任承担的形式上保证责任承担后果的公平。
2、是否应当根据广告中名人形象的不同而作不同的责任规定。
名人在广告中有的是以表演者的身份扮演某种角色（如其表演过的影视作品中的主人公形象）或者某种身份（如一家中的父亲、母亲、儿女等）的形象出现，有的是直接以其本人身份（如直接在广告中表明自己的姓名）的形象出现。对名人的这两种广告行为是否应当进行区分，笔者的回答是否定的。因为名人在广告中选择何种形象出现，主要是从有利于公众接受该广告推荐的商品或者服务的角度出发的。不管选择何种形象出现，名人还是在利用公众对其个体的信任，名人的行为还是可以理解为对该商品或者服务的“品质担保”，因此对名人广告形象不加区分进行法律规制是合理的。
3、建议构建以行政责任为基础的名人广告中的名人责任。
笔者认为，不宜将广告中的广告模特（包括名人和非名人广告模特）规定与广告主、广告经营者、广告发布者一样对广告真实性承担连带民事责任。因为广告中的广告模特从广告中所获的利益有限，让其对不特定的公众承担直接责任有失公平，而且对不特定的公众分别承担直接民事责任将可能严重影响作为一个自然人的生活安宁。况且，如前文所述，这种民事责任也缺乏民法上的法理基础。因此笔者建议由行政机关代表公众对广告中的广告模特行使行政管理权和行政处罚权，从而以行政责任为基础构建起名人广告中名人的法律责任。即，在《广告法》中规定以下几项：
（1）不得滥用公众对名人的信任感。任何个人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。
（2）个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，行政主管部门应当予以行政处罚，最高可以处以该个人参与广告制作所获报酬二倍的罚款。
（3）对于虚假广告，消费者可以请求行政主管部门对参与广告制作的人员予以惩处。行政主管部门不履行上述职责的，消费者可以提起行政诉讼。
笔者认为，上述规定既对广告中的名人行为进行了法律规制，又解决了法律对于广告中非名人与名人广告模特的平等对待问题（即以其广告行为的收益确定其责任限额），同时又设置了公众参与广告行为监督的法律“门径”，具有较好的操作性。
①在此需说明的是，本文所称的“法律责任”，主要是指“由特定事实所引起的，对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务”，即狭义上的“法律责任”。但为了论述全面并且行文方便，本文也将名人广告中名人的“法律义务”归入“法律责任”的范畴，即在广义的“法律责任”层面进行论述。 关于狭义“法律责任”与广义“法律责任”概念的关系，请参见舒国滢主编《法理学》（中国人民大学出版社2005年7月第1版）第60-62页。
②转引自舒国滢主编《法理学》（中国人民大学出版社2005年7月第1版）第51页。
③参见王利明、崔建远著《合同法新论•总则》（中国政法大学出版社1996年12月第1版）第149页。
④参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》（1996年12月第1版）第191-195页。
（作者单位：江苏省泗阳县人民检察院）
重庆市经济适用住房管理办法
重庆市人民政府
第 117 号
《重庆市经济适用住房管理办法》已经2001年10月24日市人民政府第90次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市 长
二○○一年十月二十六日
重庆市经济适用住房管理办法
第一条 为建立适应社会主义市场经济体制的城镇住房供应体系，加快城镇住房建设，加强对经济适用住房建设和经营的监督管理，根据国家有关规定，结合重庆实际，制定本办法。
第二条 在本市城镇范围内国有土地上从事经济适用住房的建设、经营和监督管理，适用本办法。
本办法所称经济适用住房，是指在县级以上人民政府组织指导下，由开发建设单位负责组织实施建设，享受有关优惠政策，向城镇中低收入家庭限价出售的微利商品房。
第三条 市建设行政主管部门负责全市经济适用住房的统一监督管理。
各区县（自治县、市）建设行政主管部门按照职责分工，负责本辖区内经济适用住房的监督管理。
计划、规划、土地、房屋、物价等行政主管部门按照各自职责，协同做好经济适用住房的监督管理。
第四条 经济适用住房的建设、经营和监督管理应遵循合理布局、节约用地、标准适度、功能齐全、保本微利、服务社会的方针，坚持政府调控指导、银行贷款支持、企业实施运作、社会效益优先的原则。
第五条 经济适用住房的规划布局，应符合城市总体规划的要求，适应城镇化进程的需要。重点发展中小城市的经济适用住房，适度控制主城区内的经济适用住房。
第六条 市计划行政主管部门会同市建设、土地行政主管部门，根据本市社会经济发展状况、城镇家庭住房水平、城市总体规划、土地利用总体规划，编制全市经济适用住房的年度建设计划和年度用地计划，报市人民政府或国家有关主管部门批准后实施。
第七条 经济适用住房的建设贷款实行指导性计划管理，年度贷款计划由市建设行政主管部门会同市计划行政主管部门、中国人民银行重庆营业管理部和有关商业银行编制。
第八条 市建设行政主管部门会同有关主管部门，根据经济适用住房年度建设计划、年度用地计划和各区县（自治县、市）建设行政主管部门上报的资料，组织论证和审批经济适用住房建设项目，并负责项目实施的监督管理。
第九条 经济适用住房的建设用地由市或区县（自治县、市）人民政府依法以行政划拨方式供应。
第十条 对涉及经济适用住房建设和经营的行政事业性收费，一律实行减半征收。按规定应收取服务费用的，按最低限收取。具体办法由市物价行政主管部门会同市建设行政主管部门制定并公布实施。
各收费单位收费时必须出示物价主管部门颁发的收费许可证。
任何单位不得擅自提高收费标准和增加收费项目。
第十一条 申请经济适用住房项目的开发建设，应当具有三级以上房地产开发资质和项目开发投资总额30%以上的项目资本金，并具有良好的社会信誉。
第十二条 申请经济适用住房项目的开发建设，应向市建设行政主管部门提供下列资料：
（一）《重庆市经济适用住房项目申请表》；
（二）本办法第十一条规定的条件；
（三）法律、法规和规章规定的其他资料。
第十三条 市建设行政主管部门在收到开发建设单位的项目申请及有关资料之日起30个工作日内，应会同计划、规划、土地、物价等行政主管部门和有关银行，对所报经济适用住房项目及开发建设单位进行评审。符合条件的，批复确认开发建设经济适用住房项目资格并予以公示；不符合条件的，不予批准并说明理由。
具备招标条件的经济适用住房开发建设项目，应通过招标方式选择开发建设单位。
第十四条 开发建设单位自取得开发建设经济适用住房项目资格之日起5个工作日内，应到项目所在地的区县（自治县、市）建设行政主管部门领取《重庆市房地产开发建设项目手册》，按规定将主要事项记录在项目手册中，并报送项目所在地的区县（自治县、市）建设行政主管部门备案。
开发建设经济适用住房，必须严格按照国家基本建设程序和市有关规定进行。
第十五条 经济适用住房户型以二、三居室为主。单体项目平均每户建筑面积不得大于100平方米，单户最大建筑面积不得大于140平方米；小区项目平均每户建筑面积不得大于115平方米，单户最大建筑面积不得大于150平方米。
第十六条 经济适用住房建设必须严格执行国家有关技术规范和质量、安全标准，确保经济适用住房的工程质量、环境质量和功能质量。积极推广应用先进、成熟、适用的新技术、新工艺、新材料、新设备，提高住宅建设水平。
第十七条 开发建设单位对其开发建设的经济适用住房的质量承担责任。勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等单位依照有关法律、法规的规定或合同的约定，承担相应的工程质量责任。
第十八条 经济适用住房项目竣工后，应按国家和市的有关规定进行项目竣工验收，并办理竣工验收备案手续。未经验收或验收不合格的，不得投入使用。
经济适用住房小区竣工后，应进行竣工综合验收。实行分期建设的，可以分期验收。
第十九条 经济适用住房的销售价格实行政府指导价，按保本微利原则确定。具体的销售价格（包括预售价和现售价）由物价部门会同建设、房屋等行政主管部门，根据价格构成因素确定，并实施监督管理。
任何单位和个人都不得擅自提价或变相加价销售经济适用住房。
第二十条 经济适用住房的销售价格构成，包括以下八项因素：
（一）建设用地的征地费和拆迁补偿、安置费；
（二）勘察设计和前期工程费；
（三）房屋建筑安装工程费；
（四）基础设施建设费（含非经营性配套公建费）；
（五）本条（一）项到（四）项之和为基数的2%的管理费；
（六）法定贷款利息；
（七）税费；
（八）不超过本条（一）项至（四）项之和为基数的3%的利润。
第二十一条 家庭年收入未达到本市上年度城镇家庭年均收入的150%的本市城镇家庭，可申请购买经济适用住房。
第二十二条 申请购买经济适用住房的购买人应先到开发建设单位领取并填写《经济适用住房认购申请表》，并持购买人家庭人员所在单位或居住地街道办事处出具的家庭人员收入证明材料，到经济适用住房所在地的区县（自治县、市）建设行政主管部门办理准购手续。
建设行政主管部门应在收到申请和证明材料之日起5个工作日内进行核查，符合条件的，准予购买。
第二十三条 购买经济适用住房的资金以购买人自筹为主。金融机构和市住房资金管理中心应按照《个人住房贷款管理办法》等规定，积极向购买人发放商业性和政策性购房贷款。
第二十四条 已购经济适用住房的上市交易办法按国家和本市有关规定执行。
第二十五条 本办法适用中的具体问题由市建设行政主管部门负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。
