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安徽省企业国有资产监督管理暂行办法

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安徽省企业国有资产监督管理暂行办法

安徽省人民政府


安徽省企业国有资产监督管理暂行办法


安徽省人民政府令(第185号)    

 
《安徽省企业国有资产监督管理暂行办法》已经2005年10月18日省人民政府第27次常务会议通过,现予公布,自2005年12月1日起施行。

                   
省长王金山
                 
二○○五年十一月九日


第一章总则
第一条为加强企业国有资产监督管理,实现国有资产保值增值,依据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理,适用本办法。
第三条本办法所称企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。
第四条省和设区的市人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股企业、国有参股企业(以下统称所出资企业),履行出资人职责。具体企业由本级人民政府确定、公布,并报上一级国有资产监督管理机构备案。
第五条省人民政府、设区的市人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。
企业国有资产较少的设区的市,经省人民政府批准,可以不单独设立国有资产监督管理机构,由本级人民政府明确责任主体进行监督管理。
第六条国有资产监督管理机构是代表本级人民政府履行出资人职责、负责监督管理所出资企业国有资产的直属特设机构,其具体职能由本级人民政府确定。
省人民政府国有资产监督管理机构依法对设区的市人民政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。
第七条所出资企业及其投资设立的企业,享有有关法律、法规和规章规定的企业经营自主权,并对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。
国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营,除履行出资人职责以外,不得干预企业的生产经营活动。

第二章企业负责人管理
第八条国有资产监督管理机构依据有关规定,任免或者建议任免所出资企业的企业负责人:
(一)国有独资企业的总经理、副总经理;
(二)国有独资公司的董事长、副董事长、董事;
(三)提出向国有控股公司派出的董事、监事人选,推荐董事长、副董事长、监事会主席人选;
(四)提出向国有参股公司派出的董事、监事人选。
省人民政府和设区的市人民政府对所出资企业负责人的任免另有规定的,从其规定。
第九条国有资产监督管理机构建立健全所出资企业负责人的经营业绩考核制度,实行年度考核与任期考核相结合、结果考核与过程考核相统一、考核结果与奖惩相挂钩。
所出资企业负责人经营业绩考核应当遵循以下规定:
(一)依法考核,按照国有资产保值增值以及资本收益最大化和可持续发展的要求,依法考核所出资企业负责人的经营业绩;
(二)分类考核,按照所出资企业所处的不同行业、资产经营的不同水平和主营业务等不同特点,实事求是、公开公正地分类考核;
(三)与激励和约束机制相结合考核,按照责权利相统一的要求,建立所出资企业负责人经营业绩同激励约束机制相结合的考核制度,建立健全资产经营责任制。
第十条国有资产监督管理机构依据公司法和有关规定,制定所出资企业负责人薪酬管理办法,确定国有独资企业和国有独资公司负责人的薪酬,向国有控股公司提出企业负责人薪酬建议方案。
所出资企业负责人薪酬管理应当遵循以下规定:
(一)坚持报酬与风险、责任相一致,与经营业绩挂钩,促进国有资本保值增值;
(二)坚持短期激励与长期激励相结合,促进企业可持续发展;
(三)坚持激励与约束相统一,促进收入分配公正、透明,行为规范;
(四)坚持效率优先、兼顾公平;
(五)坚持薪酬制度改革与相关改革配套进行,推进企业负责人收入分配的市场化、规范化。

第三章企业重大事项管理
第十一条下列重大事项应当报国有资产监督管理机构审核批准:
(一)国有独资公司的章程;
(二)国有独资企业和国有独资公司的重组、股份制改造方案;
(三)国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本或者发行公司债券;
(四)国有股权转让;
(五)省人民政府和设区的市人民政府规定的其他重大事项。
所出资企业投资设立的子企业的重大事项,需报国有资产监督管理机构批准的,由所出资企业董事会决定。
第十二条下列重大事项应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准:
(一)重要的国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产、解散以及重组、股份制改造方案;
(二)国有及国有控股企业转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位。
第十三条所出资企业中国有及国有控股企业的下列重大事项应当向国有资产监督管理机构报告:
(一)与自然人、法人或者其他组织进行超过国有资产监督管理机构规定限额的资产托管、承包、租赁、买卖或者置换活动;
(二)向本企业以外的自然人、法人或者其他组织提供非对等担保;
(三)发生重大安全生产事故;
(四)发生重大法律纠纷案件;
(五)省人民政府和设区的市人民政府规定的其他事项。
第十四条国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人及企业负责人薪酬方案等重大事项时,国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事,应当事前向国有资产监督管理机构报告,按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权,并在股东会、董事会闭会之日起5个工作日内将其履行职责的有关情况向国有资产监督管理机构提交书面报告。
第十五条国有资产监督管理机构依照有关规定,组织协调所出资企业中国有独资企业、国有独资公司的兼并破产工作,并配合有关部门做好企业职工安置等工作。

第四章企业国有资产管理
第十六条国有资产监督管理机构负责企业国有资产的产权界定,办理企业国有资产占有、变动、注销的产权登记。
国有资产监督管理机构协调所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷。
第十七条占有国有资产的企业进行资产交易、权属变动等涉及国有资产出资人权益的行为时,应当委托具有相应资质的资产评估机构进行资产评估。国有资产评估项目按照有关规定实行核准制和备案制。
第十八条国有资产监督管理机构负责组织、指导和监督国有及国有控股企业的清产核资,并对各项资产损溢进行认定。
第十九条国有资产监督管理机构对所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责;对所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划,依照国家产业政策履行出资人职责。
第二十条国有资产监督管理机构负责企业国有资产统计报告工作的组织实施和监督检查,收集、审核、汇总企业国有资产统计报告,向本级人民政府报告企业国有资产运营情况。
所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。
第二十一条国有资产监督管理机构应当建立和完善企业国有资产产权交易的监督管理制度,加强企业国有资产产权交易的监督管理,促进企业国有资产的合理流动。

第五章企业国有资产监督
第二十二条国有资产监督管理机构代表本级人民政府向所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会。
国有独资企业、国有独资公司的监事会依据《国有企业监事会暂行条例》、《安徽省省属国有企业监事会暂行规定》的规定,对所出资企业国有资产保值增值状况实施监督,并向国有资产监督管理机构提交监督检查报告。
第二十三条派驻监事会的企业应当配合监事会的工作,如实向监事会报告重大事项,并定期报送财务会计报告。
派驻监事会的企业召开董事会和研究企业改革发展、年度财务预决算、重要产权变动和重要人事调整等重要会议,应当通知监事会成员列席。
第二十四条所出资企业应当接受审计等有关部门依法实施的审计监督。
第二十五条国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制,健全科学决策机制,健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。
第二十六条国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问制度建设,按照有关规定承担企业法律顾问行业管理工作。
第二十七条国有资产监督管理机构应当建立健全所出资企业中国有及国有控股企业的企业负责人重大决策失误责任追究制度,明确其因不当决策给企业国有资产造成损失应当承担的责任。

第六章法律责任
第二十八条国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人,或者违法干预所出资企业的生产经营活动,侵犯其合法权益,造成企业国有资产损失或者其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条对所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司未按照规定报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况的,国有资产监督管理机构应予以警告;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。
第三十条国有及国有控股企业的负责人滥用职权、玩忽职守,造成企业国有资产损失的,应负赔偿责任,并给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的负责人,5年内不得担任任何国有及国有控股企业的负责人;造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的,终身不得担任国有及国有控股企业的负责人。

第七章附则
第三十二条所出资企业的组织形式、组织机构、权利和义务等,依照《中华人民共和国公司法》等有关规定执行。
第三十三条所出资企业中中国共产党基层组织、工会组织依照《中国共产党章程》、《中华人民共和国工会法》等有关规定执行。
第三十四条省人民政府国有资产监督管理机构、设区的市人民政府可以依照本办法制定实施办法。
第三十五条本办法自2005年12月1日起施行。本办法施行前本省制定的有关企业国有资产监督管理的规定与本办法不一致的,依照本办法的规定执行。

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泰安市城市建筑垃圾处置管理办法

山东省泰安市人民政府


政府令【第163号】泰安市城市建筑垃圾处置管理办法



《泰安市城市建筑垃圾处置管理办法》已经市政府批准,现予公布,自2013年2月15日起施行。


市 长
2013年1月9日



泰安市城市建筑垃圾处置管理办法


第一章 总则

第一条 为加强城市建筑垃圾的管理,保障城市市容和环境卫生,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》以及建设部《城市建筑垃圾管理规定》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 泰安市城市规划区范围内建筑垃圾的处置和监督管理适用本办法。
  本办法所称建筑垃圾是指新建、改建、扩建、修缮和拆除各类建筑物、构筑物、管网、道路施工等,以及装饰装修房屋过程中所产生的渣土、弃料及其他废弃物。
  第三条 市住房城乡建设行政主管部门负责建筑垃圾的管理工作,其所属的市环境卫生管理机构具体负责日常管理工作。
  涉及建筑垃圾有关的违法行为,由市城管执法部门按照有关规定依法给予行政处罚。泰山景区范围内的建筑垃圾违法行为,由泰山管理行政执法部门依法给予行政处罚。
  市公安、财政、规划、交通运输、物价等部门按照各自职责,做好建筑垃圾管理相关工作。
  第四条 泰安市城市市区以外、城市规划区内的建筑垃圾,泰山区、岱岳区建设行政主管部门和泰山景区有关部门在办理施工许可手续时,应当审查建筑垃圾处置手续,按市住房城乡建设行政主管部门的规定做好建筑垃圾管理有关工作。
  泰安高新区管理范围内的建筑垃圾管理由高新区管委会按照有关规定负责,其处置规划、综合利用等按本办法有关规定执行。
  第五条 建筑垃圾处置实行减量化、资源化、无害化和谁产生、谁承担处置责任的原则,鼓励和支持建筑垃圾运至建筑垃圾处置场进行综合利用。

第二章 处置核准

  第六条 新建、改建、扩建、修缮、拆除及装饰装修工程等产生建筑垃圾的建设单位应当向市住房城乡建设行政主管部门申请办理建筑垃圾处置核准手续。
  第七条 建设单位申请办理建筑垃圾处置核准手续应当提供以下材料:
  (一)建筑垃圾处置核准申请书;
  (二)建筑垃圾分类处置方案;
  (三)明确处置场所,即与建筑垃圾综合利用处置场的处置协议,或者经批准的建筑垃圾填埋、堆放等消纳场所的使用协议;
  (四)处置场的场地平面图、进场路线图、设施设备等处置场基本情况;
  (五)与取得建筑垃圾运输许可的运输单位签订的建筑垃圾运输合同,双方协商拟定运输时间、路线、数量等;
  (六)依法应当提供的其他材料。
  第八条 市住房城乡建设行政主管部门应对申请进行审查,对施工现场和建筑垃圾处置场所进行勘验,并就运输线路、时间等征求公安机关交通管理部门意见后,对符合有关规定的,为建设单位办理建筑垃圾处置核准手续,核准证上应当载明建筑垃圾处置场所、数量、方式等内容。
  建筑垃圾处置实行收费制度,收费标准依据国家有关规定执行。
  第九条 建筑垃圾处置核准应纳入建设项目基本建设程序,并按有关规定在行政服务中心集中办理。
  第十条 任何单位和个人必须按照核准的方式和场所处置建筑垃圾,不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾,不得擅自设立弃置场受纳建筑垃圾。
  建筑垃圾不得与生活垃圾、危险废物混放。
  第十一条 市建筑工程管理机构负责建筑工程施工现场的管理。施工现场应当按照有关规定设置围挡,主要道路进行硬化处理,建筑垃圾合理集中堆放,裸露的场地和集中堆放的土方应采取覆盖、固化或绿化等措施,不得影响市容环境卫生。严禁凌空抛掷建筑垃圾。
  建筑垃圾不得占压道路,确需临时占压的,应到市住房城乡建设行政主管部门、市公安机关交通管理部门办理审批手续。
  第十二条 装饰装修产生的建筑垃圾,应当袋装收集、定点堆放。
  社区居民委员会、村民委员会、物业服务企业等组织应当接受环境卫生管理机构的监督、指导,在辖区内设置围蔽的建筑垃圾临时堆放点或收集容器,并组织集中清运。

第三章 运输管理

  第十三条 运输单位承运建筑垃圾应当向市住房城乡建设行政主管部门提供如下材料,申请办理建筑垃圾运输许可手续:
  (一)具有合法的道路运输经营许可证、车辆行驶证;
  (二)具有健全的运输车辆运营、安全、质量、保养、行政管理制度并得到有效执行;
  (三)运输车辆具备全密闭运输机械装置或密闭苫盖装置以及相应的建筑垃圾分类运输设备;
  (四)运输车辆安装行驶及装卸记录仪等监控设备;
  (五)依法应当提供的其他材料。
  第十四条 市住房城乡建设行政主管部门应当组织对建筑垃圾运输申请进行审查,对符合规定条件的,依法办理城市建筑垃圾运输许可手续。
  运输单位必须凭城市建筑垃圾运输许可手续承运建筑垃圾。建设单位不得将建筑垃圾交给个人或者未取得建筑垃圾运输许可手续的单位运输。
  第十五条 运输单位承运建筑垃圾的运输车辆应当逐车办理建筑垃圾运输手续,载明建筑垃圾的运输时间、路线、数量、承载车辆、处置场所等内容。
  在城区及其他交通限制区承运建筑垃圾的车辆,还应当到公安机关交通管理部门办理车辆通行手续。
  第十六条 运输单位承运建筑垃圾应当遵守下列规定:
  (一)随车携带城市建筑垃圾处置运输手续;
  (二)按照规定的时间、路线和承载数量进行定时、定线、定量运输,不得超限超载;
  (三)按照确定的处置场进行倾倒;
  (四)车辆行驶及装卸记录仪等监控设备正常运行 ;
  (五)保持车辆整洁、密闭装运,不得沿途抛撒、泄漏等。
  超限运输的应当办理道路运输有关许可手续。
  第十七条 市环境卫生管理机构应当按照核发的建筑垃圾运输手续,在施工场地、处置场所逐车查验、统计或收缴运输手续,配合公安机关查验道路上建筑垃圾的运输车辆,对不符合核准要求的,责令建设单位、运输单位等说明情况,限期进行整改,并依法给予处罚。
  鼓励推广建设施工场地、建筑垃圾处置场所设置电子监控、统计系统。
  第十八条 建筑垃圾综合利用处置场应对接收的各个建设单位、运输单位的建筑垃圾数量分别进行计量、登记、统计,建立建筑垃圾台账,如实报市环境卫生管理机构备案。
  建筑垃圾综合利用处置场不得擅自关闭或拒绝消纳建筑垃圾,不得外运处置。
  第十九条 市公安部门、交通运输部门、城管执法部门、环境卫生管理机构等单位应当针对建筑垃圾运输车辆建立联合执法检查机制,对建筑垃圾运输车辆及运输行为进行监督检查,依法查处建筑垃圾运输违法违规行为。
  任何单位和个人都有权对建筑垃圾运输违法违规行为进行制止和举报。

第四章 综合利用

  第二十条 除建设工程施工工地或低洼地区改造需要建筑垃圾进行回填等情况外,建筑垃圾原则上交由建筑垃圾综合利用处置场进行处置和综合利用。
  第二十一条 建筑垃圾综合利用处置场应当按照市环境卫生专项规划的要求进行选址定点和建设,并纳入国民经济和社会发展规划。
  建筑垃圾综合利用处置场建设按照城市基础设施建设有关优惠政策执行,其建设运营按规定实行特许经营。
  第二十二条 建筑垃圾综合利用处置项目应当列入科技发展规划和高新技术发展规划,纳入城市总体规划优先安排建设用地,并在产业、财政、金融等方面给予扶持。
  鼓励和引导社会资本和金融参与建筑垃圾综合利用项目,支持建筑垃圾再生产品的研发机构和生产企业发展。
  第二十三条 利用财政性资金建设的城市环境卫生设施、市政工程设施、园林绿化设施等项目,应当优先采用建筑垃圾综合利用产品。
  鼓励新建、改建、扩建的各类工程项目在保证工程质量的前提下,优先使用建筑垃圾综合利用产品。

第五章 监督管理

  第二十四条 市城管执法部门应当加强对涉及建筑垃圾行为的监督检查,建立专门的执法检查制度,组织进行定期、不定期的执法巡查,依法查处涉及建筑垃圾的有关违法行为。
  市建筑工程管理机构负责施工现场建筑垃圾管理,监督施工现场落实各项建筑垃圾处理措施,依法查处违反文明、安全施工管理的违法行为。
  市环境卫生管理机构应当加强对建筑垃圾的日常管理,配合市城管执法部门做好执法检查工作,发现涉及建筑垃圾的有关违法行为及时予以制止,并移交给市城管执法部门依法进行处罚。
  市住房城乡建设行政主管部门应当制定建筑垃圾行政执法管理的具体细则,并组织贯彻落实。
  第二十五条 市城管执法部门、市环境卫生管理机构应当建立投诉、举报制度,设置、公布城镇容貌和环境卫生违法行为投诉、举报电话和电子信箱,并对投诉和举报及时进行调查处理。
  任何单位和个人对乱倒乱放建筑垃圾的行为有权制止和举报。
  第二十六条 单位和个人有下列情形之一的,责令其限期改正,给予警告,并依法给予罚款等处罚:
  (一)未经核准擅自处置建筑垃圾的;
  (二)处置超出核准范围的建筑垃圾的;
  (三)未经许可擅自运输建筑垃圾的;
  (四)随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的;
  (五)将建筑垃圾混入生活垃圾、危险废物的;
  (六)施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的;
  (七)其他违法行为。
  第二十七条 市住房城乡建设行政主管部门、市城管执法部门及其有关机构和工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

  第二十八条 各县、市建筑垃圾处置管理可参照本办法执行。
  第二十九条 本办法自2013年2月15日起施行,有效期为5年。






在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第13条

林 晓 律师


知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护,期待利用技术许可(licensing)等形式,促进产业和文化的发展。不过,伴随着技术贸易,技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制,这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响,限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此,在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为,维护、恢复公平的竞争秩序。可以说,《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条,是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说,第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴,合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定,在现阶段没有颁布《反垄断法》(或称《竞争法》)时,将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。
《解释》第13条谋求的是对共同研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制,其取向应是与各国有关专利、专有技术许可(licensing)与反垄断法的关系调整原则相一致的,作为主题可归结为“在共同研究开发及知识产权许可(专利、专有技术、著作权的实施许可)中反垄断法律的适用”。虽然,这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离,但是,这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述,对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争,具有深远意义。
  关于第13条的评价,可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》(1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)(以下简称美国指南)、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日EC委员会规则》(Commission Regulation 240/96)(以下简称EC委员会规则)、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》(以下简称日本指针),以及各国的判例理论。此外,以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同,即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例,尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容,但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。
这样,《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处,应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识,本文将比照各国法律规定、判例,对《解释》第13条有关内容进行评价,以求尽善尽美。

(原文)
第十三条 技术合同内容有下列情形的,属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”:
(一)限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权;
(评价)
原则上,如果没有特别约定,任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是,在实际的合同中,以种种理由将自己的改进技术提供与对方,或者接受来自对方的改进技术是较常见的。
限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可,或者要求其将改进技术转让与技术提供者,都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新,因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点,由此也可以做如下议论。
1. 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”
首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义,即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施,并且自己亦无权实施。”显然,将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时,将限制实施权人对自己改进技术的使用,因而,日本法律将此种限制规定视为违法性强(参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a),而不论其是有偿或是无偿。
在美国,关于改良条款(grant back),要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时,基于“合理原则”进行评价(参照美国指南5.6条),其中,许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素,并且,比较衡量合同规定对竞争效果的影响;通常认为,非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。
在欧盟,认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的(参照委员会规则3条6项);如果承担的义务是非独占的实施许可,则可被认可(2条1项4号)。
由此可见,在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下,诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准,无法借鉴;与之相比,欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。
因此,此处将“无偿地独占”作为条件不妥,即使许可合同中规定为“有偿地独占”,也属违法。
第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。
(1) 技术合同的类别中包含了技术开发合同,在共同开发的情形下,改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。
(2) 在日本法上及国际知识产权许可贸易中,在许可合同中附加“在被许可人(改进技术方)不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务,认为属于合法[1]。
(3) 通常认为,将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”,即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小,即使有此限制,原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。
2. 关于改进技术实施许可的限制问题
本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定(即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”),但是,从反垄断法角度看,限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的,都将损害被许可人进行研究开发的积极性,阻碍新技术的开发,对市场竞争秩序产生恶劣影响,所以二者均属违法。因此,在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后,应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。
同时,与上述议论关联的是在共同研究开发合同中,限制接受技术方与第三人进行共同研究开发,这也属违法范畴,应补充此项内容。

(原文)
第十三条(三)阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(评价)
1.有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制,
通常认为(美、日、欧盟等认识相同),对最低生产数量和最低使用次数的限制,不存在违法可能性,而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数,将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响,具体地判断“公平竞争危害性”,当在该市场产生“配额调整效果”时,属于违法。
由于我国没有颁布反垄断法,无违法性具体判断标准可循,因此,需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。
2.有关价格、销售渠道的限制
各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制,不存在“正当化理由”,当给市场竞争秩序造成危害时,应当排除。在美国,限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大,而限制接受技术方的再贩价格为当然违法(参照美国指南5.2条),同时,在相互许可(cross license)或者专利联盟(patent pool)的情形下,无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成,即构成违法。在欧盟,有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等,技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法(参照EC委员会规则3条1项)。因此,本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥,应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。
3.有关“出口市场”的限制问题,在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后,日本投资者提出的意见最多,因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3],而根据美国、欧洲法院的判例[4],即使专利许可合同中没有“出口市场”限制,也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见,但考察日本立法例,在不同的经济发展时期,当日本还未跻入发达国家行列时,法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定,只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中,有关出口地域限制的合理理由包括:
(1) 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域;
这种情形,许可人基于技术输出国的专利法,一般能够限制专利产品的进口,即使禁止在合同中注明向同一地域出口,其结果许可人也能控制进口。
(2) 许可人自己经常进行销售活动的地域;
(3) 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么,以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢,应当在《解释》中加以明确。

(原文)
第十三条(六)禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
(评价)