浅谈公司合并中股东利益的保护
王兆华 张宁 杨立忠
内容提要：公司合并是对股东权益产生重大影响的行为，因此在公司合并时必须加强对股东特别小股东权益的保护，保护的基本制度有三个; 公司合并中董事（及大股东）的信义义务, 异议股东的股份回购请求权，股东决议制度，我国公司法应对这三项制度中疏漏之处予以完善。
关键词：公司合并；信义义务；回购请求权；决议制度
公司合并是市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要表现形式, “公司合并，即两个或两个以上公司依照公司法所定条件和程序，通过订立合并合同转变为一个公司行为。”[1]公司合并作为改变公司实体进而改变股东命运的重大行为，必然给股东带来最重大的影响，作为公司的出资人、所有者．股东是公司最大的受益人和风险承担者，这就决定了公司合并中对股东利益保护的必要。“公司合并的意义在于有利于减少同行业的竞争对手．有利于扩大经营规模和调整经营范围，从而促进公司的迅速发展及公司的优化组合，公司合并还可以减少成本，增加公司利润。”[2]公司合并的这些益处也使公司合并成为市场经济中的一个经常发生的经济现象，因此保护股东特别是小股东的利益对于维护正常的经济秩序也具有重要意义。公司合并中股东利益保护的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股东)的信义义务（fiduciary duty）：小股东保护制度(异议股东的股份回购请求权制度)， 公司合并的股东决议制度等。
一、公司合并中董事（及大股东）的信义义务
公司合并，必须由董事会做出(提出)合并计划或合并方案或合并合同(草案)。对此各国公司法几乎无例外地做了规定。《中华人民共和国公司法》第46条、第212条，也将拟定公司合并方案作为董事会的一项重要职权予以规定。董事在决定公司合并时，同样适用信义义务，即同样要对公司和股东负信义义务，信义义务包括注意义务和忠诚义务。
1．董事在合并中的注意义务
董事在合并中的注意义务是指董事应当以理智、谨慎的态度有根据地决定是否同意合并协议或合并计划，然后向股东会提出合并建议。在公司合并中，当董事没有做到一个普通谨慎之人在同等情况下的注意程度时，董事应对其过失引起的损害承担责任。董事会对同意合并的判断是否明智、有根据，董事是否履行了注意义务，取决于具体合并案的事实和情况。但是可以从以下方面判断：(1)董事会是否合理了解关于合并，特别是合并价格的相关信息。 (2)董事应当尽可能考虑与可供选择之交易相关的所有因素，对各种可供选择的交易形式进行比较，以对股东会提出合理的建议。(3)董事在同交易相对人进行合并谈判时，应勤勉尽职，争取最有利于公司的合并价格。 (4)在合并谈判或条款起草时，董事有义务诚实公正地做出判断，诚实公正地在股东间分配合并的对价。公司合并中董事的注意义务的判断，适用商业判断原则。在董事未尽合理注意，因重大过失造成公司及股东损失时，应当赔偿承担责任。
2．董事在合并中的忠诚义务
董事在公司合并中的忠诚义务是指董事应当从公司的最大利益出发．决定是否同意合并协议或合并计划，在自己利益和公司利益冲突时．要以公司利益为重，不能将自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠诚义务，因其合并是否为利益冲突交易而不同。在无利益冲突的合并中，董事缔约合并协议的决定通过商业判断原则而受到保护，即推定合并协议是善意形成，董事会是诚实信用地为公司利益做出合并决议的。股东要对这种合并提出异议，必须证明董事违反诚实信用原则．在利益冲突的合并中，董事同公司或股东相冲突的利益、董事缔结合并协议的决定将不受商业原则的保护，而受公正交易原则的调整。法院适用交易完全公正原则对该合并的公正性进行审查，完全公正原则包含两个方面：公正的交易和公正的价格。法院在整体考虑这两个方面的情况下判断股东的利益是否受到损害。
3．公司合并中控股股东的信义义务
在公司制度中股东大会作为公司的权力机构享有对公司重大事项的最终决定权。股东大会决议公司事务实行资本多数决议原则，即股东依其持有的股份数额享有表决权，股东会决议由多数表决权通过。这种多数股东同意的决议将对全体股东产生拘束力。这就说明，有控制权的多数股东(大股东)在公司中处于优于少数股东(小股东)的实际地位，其行为对小股东的权益产生重大影响。为了防止多数股东利用其优势地位，侵犯小数股东利益，应当强化多数股东对小数股东的责任。控股股东不论是以股东身份行使表决权，还是基于股东资格通过公司执行机关对公司业务执行施加影响，都应当履行注意和忠诚义务，不能侵犯公司及其他小股东的利益。违反这一义务，给小股东造成损害，受侵犯的股东有权对其提起诉讼。
在公司合并中，控股股东信义义务的核心问题是在利益冲突交易(合并)中．如何履行忠诚义务，在这种利益冲突合并中，有利害关系的多数股东的行为和董事的行为一样不受经营判断原则的保护，而受完全公正交易原则的调整。例如，控股股东在安排合并的支付方式时采用了对不同股东区别对待，控股股东就要证明这种安排是完全公正的。完全公正的举证责任原则上由控股股东承担，控股股东不能证明该合并是完全公正的，就要承担相应的责任，包括解除合并或相应的补偿。
二、异议股东的股份回购请求权
1．股份回购请求权的立法例
异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的股东有权请求公司以公正价格购回自己所持有的股份。美，日，德等国家的公司法都对异议股东的股份回购请求权做了规定。特别是美国的《示范公司法》更是设专章对股份回购请求权做了详细规定，并得到了美国各州公司法的积极反应。
在经股东会同意的一般公司合并中，对股份回购请求权的适用范围有两种情况：一种适用于合并各方的股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双力异议股东赋予平等、充分保护，这种立法以美国，日本等国为代表，这种立法好处在于对股东范围的保护范围较广泛，不利之处在于这样可能会使合并效率的受影响；另一种仅适用于消灭公司的股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响更少得多。这种以德国为代表，这种立法最主要是保护了受影响最大的股东的利益，同时又有利于合并的有效进行。
2．股份回购请求权的效力
股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。股东的股份回购请求权是一种形成权，因此，异议股东提出股份买回请求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同，公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何关系。当然，即使股份买卖合同成立，提出购回请求的股东也并不立即丧失股东资格，在向公司提交提出买回请求的股份以换取公司支付的对价之前，该异议股东继续保持股东地位，股份的转移于股价交付时生效。在提出买回请求后，异议股东对其股票仍享有并可行使物上代为权利。但是，自合并生效日开始．要求股份回购权的股东将无权享有对该股份的表决权利生效后公司股利的获取权。
股份回购请求权的效力在一定情形、原因下将丧失：股东的回购请求即使具备法定要件而提出，在公司因一定事由终止合并时；股东在法定时期内没有提出回购请求等
3．股份回购请求权制度在我国的立法与完善
我国现行公司合并的立法中没有关于股份回购请求权的规定，“这种法律规定使得合并决议的结果必然由合并各方的全体股东（包括同意股东和反对股东）共同承担，合并各方的股东当然成为合并后存续公司的股东。”[3]这种立法漏洞显然不利于公司合并中对股东特别小股东利益的保护。我国立法应当借鉴国外的经验，适应我国公司合并实务需要，建立异议股东的股份回购请求权制度，以保护异议股东的利益，使其既不享受他不同意之合并产生的利益，也不承担他不同意之合并所致的风险，符合公平的原理。
如上所述，股份回购请求权的适用范围有两种做法，一种是适用于合并各方公司股东，一种是只适于消灭公司的股东，我国属于大陆法系，应采用德国的立法体例，即应当规定股份回购请求权只适于消灭公司的股东，当然，由于我国的一些特殊国情，如公司的多样性，作为例外可以规定特定条件下的存续公司股东的回购请求权。
我国公司的立法应当明确股份回购请求权的适用范围，股份回购请求权的条件，对股份回购请求权的程序包括对司法评估程序做出规定，对股份回购请求权的效力(包括效力的内容、效力的丧失等) 做出规定，对异议股东股份回购请求权制度的设计，应遵循公平与效率结合、平衡大小股东利益、适度保护小股东利益的原则。
三、公司合并中的股东决议制度
公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的最极端的企业结合形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。对于这种股东决议制度美国、日本、德国、法等国的公司法几乎都做了详细的规定。
我国《公司法》38、39、103、106条规定，公同合并，应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则，这也是国内外的通例。我国公司法虽然规定了资本多数决议原则，但是对出席股东会的人数未做明确的规定，因此，基于对小股东利益的考虑，有必要在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，“规定股份有限公司股东大会只有在出席会议的股东人数达到股东总人数的一定比例时才能召开。股东会决议必须经出席会议的股东所持表决权的一定比例以上通过。这样，才能有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为,保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志,保护股东的合法权益。”[4]
另外，我国《公司法》规定，公司合并要由股东会做出特别决议。这里并未区别存续公司和消灭公司。虽然存续公司股东会对合并做出决议，有利于股东利益的保护，但是不加区别地一律适用股东会决议制度也存在问题，比如有些合并存续公司股东利益未发生实质变化，要求股东决议没多大实际意义，并且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。
四、小结
对于以上三项重要制度，我国《公司法》的规定均有欠缺，为了维护经济秩序，促进对股东合法权益的有力保护，将来在修订《公司法》时，应当参照两大法系的先进经验，结合中国国情，取精用宏，做出科学严谨的规定，以最终促进我国公司、促进我国市场经济的健康快速发展。
参考书目:
[1] 叶林.中国公司法[M].北京:中国审计出版社,1997.125
[2] 毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001.316
[3] 朱江煜.在公司合并程序中如何对待少数股东之权益[J].理论与实践1999.5(5):31
[4] 刘素芝.论公司合并之立法完善[J].中州学刊,2001.5(3):82
大同市弃婴弃儿权益保障办法
山西省大同市人民政府
大同市人民政府令
第45号
《大同市弃婴弃儿权益保障办法》已经２００３年１０月９日市人民政府第４次常务会议审议通过，现予公布，自２００３年１１月１日起施行。
市长 郭良孝
二00三年十月九日
大同市弃婴弃儿权益保障办法
第一章 总则
第一条 为了保障弃婴弃儿的合法权益，促进社会福利事业的发展，根据国家有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内社会福利机构收养的弃婴、弃儿、孤儿的管理工作，适用本办法。
第三条 市人民政府民政部门负责本市行政区域内弃婴弃儿的管理工作。
各县（区）民政部门负责本辖区内弃婴弃儿的管理工作。
财政、公安、卫生、教育、劳动和社会保障等有关部门应根据各自职责，切实做好弃婴弃儿的生活、医疗、康复、教育、就业等合法权益的保障工作。
市社会福利机构负责城区范围内弃婴弃儿的服务保障工作。
第四条 各级人民政府应当保障弃婴弃儿管理工作必需的经费和相应的编制。
第五条 弃婴弃儿权益保障工作实行社会福利社会化，提倡社会各界对弃婴弃儿给予关爱和资助。
第二章 接收
第六条 民政部门或社会福利机构承担弃婴弃儿的接收工作。对遗弃在民政部门、社会福利机构门口的婴儿经确认后予以拾捡；对遗弃在其他地点的婴儿，公安部门接到报案后应及时侦查或调查，并提供相应的材料后移送社会福利机构。其他单位和个人不得移送弃婴弃儿。
第七条 公安部门在接到弃婴弃儿报案后，应积极组织力量侦破，查找其生父母。确系查找不到生父母的可确定为弃婴弃儿，移送社会福利机构抚养。
公安部门移送弃婴弃儿，应出示有效证件，并提供立案侦查报告。立案侦查报告的内容应当包括拾捡人、被拾捡人基本情况、拾捡时间、地点、侦查经过、结果。
公安部门未提供立案侦查报告的，民政部门或社会福利机构有权拒绝接收。
第八条 对暂时无法确认为弃婴弃儿的，公安部门应持相关证明材料，委托社会福利机构进行代养。在代养期内，公安部门应积极进行侦查。超过６０日仍未查找到其生父母的，社会福利机构可视为弃婴弃儿，并办理接收手续。
在侦破期间代养弃婴弃儿的费用由财政部门予以保障。
第九条 公安部门负责弃婴弃儿的户籍管理工作。
第三章 养育
第十条 经接收的弃婴弃儿，其法定监护人为当地人民政府民政部门或民政部门委托的社会福利机构。
第十一条 社会福利机构负责弃婴弃儿的养育工作。
社会福利机构必须不断完善内部管理，提高服务水平，确保弃婴弃儿幸福、健康地成长。
第十二条 社会福利机构抚养弃婴弃儿的生活费应列入当地财政预算，其标准应不低于当地居民平均生活水平，并随国民经济的发展相应地提高。
第十三条 社会福利机构根据当地实际情况，可采取机构抚养、家庭寄养、社会助养等多种形式抚养弃婴弃儿。
第十四条 积极推行家庭寄养的弃婴弃儿养育方式，创造有利于弃婴弃儿成长的环境。
第十五条 社会福利机构与寄养家庭应在自愿的基础上，签订书面寄养协议，保障寄养儿童的合法权益。
寄养家庭应当符合下列条件：
（一）具有本市户口；
（二）家庭常住人口身体健康，无精神病、传染病等病史；
（三）家庭和睦，邻里团结；
（四）家庭成员未受过刑事处罚；
（五）有相对稳定的经济收入；
（六）有固定的住房。
第十六条 社会福利机构应切实履行管理、服务、监督的职责，设置专职机构和人员，做好寄养家庭的选择、寄养过程的监控、寄养后的评估工作。寄养儿童的生活费应按时发放。
对抚养弃婴弃儿做出突出贡献的寄养家庭可予以表彰奖励。
第十七条 寄养家庭应协助社会福利机构，做好寄养儿童的教育、医疗等各项工作。寄养家庭作为弃婴弃儿的委托抚养人，负责保障弃婴弃儿的人身安全，并承担相应的法律责任。不得虐待儿童。
第四章 收养
第十八条 弃婴弃儿和孤儿的收养工作应当遵守《中华人民共和国收养法》的有关规定。
第十九条 鼓励和提倡国内外家庭收养社会福利机构抚养的弃婴弃儿和孤儿。
第二十条 社会福利机构作为弃婴弃儿和孤儿的送养人，应当本着“一切为了孩子”的原则，选择合适的收养家庭。
第五章 救治
第二十一条 弃婴弃儿享有医疗康复的权利，社会各方应积极对其进行救治。
第二十二条 各级人民政府应将孤残儿童的医疗、预防、保健、康复等卫生需要，纳入本行政区域卫生事业发展规划，积极支持社区卫生服务机构开展孤残儿童医疗、预防、保健、康复、健康教育等工作，鼓励并扶持社会力量举办以孤残儿童为服务对象的非营利性医疗机构。
第二十三条 卫生部门应有组织、有计划地为社会福利机构抚养的孤残儿童安排康复手术，并在住院费、治疗费、手术费上予以减免；社会福利机构应积极配合，做好康复保障工作。
第二十四条 各级人民政府应有计划地为社会福利机构配备医疗器材，民政、卫生部门应当共同做好医护人员必要的专业技术培训工作，切实提高其医疗水平。
第六章 教育
第二十五条 切实保障社会福利机构抚养的儿童受教育的权利。
第二十六条 社会福利机构抚养或家庭寄养的儿童，不受户口限制，教育部门应就近安排入学，学校不得以任何理由拒收。对就读于小学、初中的孤儿，免收杂费、书本费、借读费；对被高中（职业高中）、技校、中专、高等学校录取的孤儿，免收学费、住宿费。
第二十七条 教育部门应有计划地安排社会福利机构抚养的孤残儿童就读职业高中或技校，并给予优先照顾。
第七章 就业
第二十八条 社会福利机构抚养的孤残青年享有劳动的权利。孤残青年应当自食其力，减轻国家负担。
第二十九条 妥善安置孤残青年就业是全社会的共同责任。各级人民政府应当通过多种就业渠道，按一定比例安排社会福利机构抚养的孤残青年就业，并为其选择适当的工种和岗位。
第三十条 计划、人事部门对社会福利机构抚养的大中专毕业生，应当优先招聘录用。
劳动和社会保障部门对社会福利机构抚养的孤残青年，应当免费给予上岗前的培训，优先推荐就业。
第八章 法律责任
第三十一条 遗弃婴儿的家庭，由公安部门按照有关规定处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 对于侵犯弃婴弃儿合法权益的社会福利机构及其工作人员，由主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 对于侵犯弃婴弃儿的人身权利和其他合法权利的单位和个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九章 附则
第三十四条 本办法具体应用中的问题，由市人民政府负责解释。
第三十五条 本办法自２００３年１１月１日起施行。
