试论BOT的主要法律问题
法学院2000级13班 施国明 410001551
内容提要：BOT是近年来国际上非常流行的投资方式，它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家，尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下，更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍，促进我国BOT的发展，从而促进我国经济建设的进步。
目录：一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语
关键词： BOT 特许协议 中国
正文：
一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的，是英文Build—Operate—Transfer的缩写，翻译成中文为“建设—经营—转让”，由于国内尚无明确的代名词，所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明，就其实质而言，BOT是传统项目融资的一种新形式：东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权，然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发并运营该特许项目，以偿还并获取利益，协议期满后，项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同，BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容，可见它们只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用说明，BOT代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多种说法，集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式；第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中BOT投资方式最为成功，比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点，当然第三种观点也有一定的道理，因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点，并不确切，只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是BOT投资方式，因在BOT方式中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别，只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了，当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国，BOT更是方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
（二）BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面：
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要，目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上，通过政府权利让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限，到期后，投资者将项目所有权归还政府，就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大，投资回报周期长，项目风险大，因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者，项目公司，政府，贷款人，建设者，保险公司，经营公司等，他们之间形成了复杂的法律关系，并且按特许协议投资，分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意，项目建成后，在整个还贷期间，项目财产始终处于抵押权的限制下，且在回报期内，随着回报额增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大，直至移交其所有权给政府。
（三）BOT的价值。
通过研究各国实践，笔者认为，BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求，这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设，避免或减少政府的外债，充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时，BOT保住了政府对项目产权的控制和所有，经营期满后，政府可无偿取得所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更严格地审查，另一方面，私人资本为了减少风险，获得更丰厚的回报，必将严格控制造价和加强管理。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可学到外国先进的管理经验，获得先进技术和设备，推动本国经济发展。
（4）项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过项目的建设，扩大公司经营范围，开拓市场，同时还可以带动一些成套设备出口。
（2）BOT方式合理分散了风险，发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金，可以取得良好的经济效益。
（3）通过政府担保享有大量优惠，可以从项目本身获得较好的收益。
三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中，其所涉及的当事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不仅是管理者，也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
（二）项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]
关于规范“外商投资企业（中方）外汇汇款审批表”的通知
国家外汇管理局
关于规范“外商投资企业（中方）外汇汇款审批表”的通知
1995年10月20日，外汇管理局
（95）汇资函字第181号
中国工商银行总行、北京分行；中国农业银行总行、北京分行；中国银行总行、北京分行；中国人民建设银行总行、北京分行；中信实业银行总行、北京分行；光大银行总行、北京分行；中国投资银行总行、北京分行；华夏银行；交通银行北京分行：
为了完善和规范外商投资企业中方投资者购买外汇投资款及汇款业务的管理，便利银行操作，现将“外商投资企业（中方）外汇汇款审批表”及1994年11月发布的（94）汇资函字第311号“关于外商投资企业中方投资者购买外汇投资款的通知”发给你们，请照此办理。
特此通知。
附件一：外商投资企业（中方）外汇汇款审批表
（ ）汇管投字第（ ）号
--------------------------------------------------------------------
|申请单位名称（盖章） |
| 合同规定 |
| 1．合资（合作）企业注册资金：币别----金额---- |
| 2．申请方需以外汇投入的注册资金：币别----金额---- |
| 3．申请方出资日期---------------------- |
| 申请汇款 |
| 1．汇款目的------------ |
| 2．外汇来源------------ |
| （1）银行购汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| （2）自有外汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| 3．投资款第几次批汇款------------已汇出金额---- |
|收款人详细地址-------------------- |
| 申请单位联系人--------电话-------- |
|----------------------------------------------------------------|
| |
|审批意见： |
| |
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| 国家外汇管理局 |
| 年 月 日 |
| |
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有效期十五天
外商投资企业（中方）外汇汇款审批表
（ ）汇管投字第（ ）号
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|申请单位名称（1盖章） |
| 合同规定 |
| 1．合资（合作）企业注册资金：币别----金额---- |
| 2．申请方需以外汇投入的注册资金：币别----金额---- |
| 3．申请方出资日期---------------------- |
| 申请汇款 |
| 1．汇款目的------------ |
| 2．外汇来源------------ |
| （1）银行购汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| （2）自有外汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| 3．投资款第几次批汇款------------已汇出金额---- |
| 收款人详细地址-------------------- |
| 申请单位联系人--------电话-------- |
| 年 月 日 |
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|----------------------------------------------------------------|
| |
|申请单位需持以下文件到外汇局审批： |
| 1．中方投资者购买（拨付）外汇投资款的申请书； |
| 2．企业的营业执照、项目审批部门的批准文件、合同、章程； |
| 3．不能自求外汇平衡的项目，应提供立项时外汇局出具的备 |
|案文件； |
| 4．外汇局要求的其他文件。 |
--------------------------------------------------------------------
外商投资企业（中方）外汇汇款审批表
（ ）汇管投字第（ ）号
--------------------------------------------------------------------
|申请单位名称（盖章） |
| 合同规定 |
| 1．合资（合作）企业注册资金：币别----金额---- |
| 2．申请方需以外汇投入的注册资金：币别----金额---- |
| 3．申请方出资日期---------------------- |
| 申请汇款 |
| 1．汇款目的------------ |
| 2．外汇来源------------ |
| （1）银行购汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| （2）自有外汇：币别----金额（大写）----（小写----） |
| 3．投资款第几次批汇款------------已汇出金额---- |
| 收款人详细地址-------------------- |
| |
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| 申请单位联系人--------电话-------- |
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| 经办审核意见-------------------- |
| 处长审批意见-------------------- |
| 司长审批意见-------------------- 国外汇管理局 |
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（有效期十五天） 年 月 日
附件二：关于外商投资企业中方投资者购买外汇投资款的通知 （94）汇资函字第311号
各省、自治区、直辖市分局，计划单列市、经济特区分局：根据中国人民银行颁布的《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》，我局对外商投资企业（后称“企业”）中方投资者购买外汇投资款做如下规定：
一、企业的中方投资者经批准需以外汇投入的注册资金，应先从自己的外汇帐户中支付；没有外汇帐户或帐户余额不足的，可以向外汇局提出申请，经批准后到外汇指定银行购买外汇。
二、需购外汇投资款的中方投资者，应在企业领取工商营业执照后，持下列文件向当地外汇局申请购汇和拨付投资款：
1．中方投资者关于购买和拨付外汇投资款的申请书；
2．企业的营业执照、项目审批部门的批准文件、合同和章程；
3．不能自求外汇平衡的项目，应提供立项时外汇局出具的备案文件；
4．外汇局要求的其他材料。
三、中方投资者购买和拨付外汇投资，不得超过企业合营合同规定的份额和出资进度。银行应凭外汇局的批准文件，为中方投资者同时办理投资用汇的售汇和拨付手续。
四、中方投资者购买外汇超过500万美元（含500万美元）的，由各省、自治区、直辖市、经济特区、计划单列市分局（一级分局）转报国家外汇管理局审批；500万美元以下的项目由各一级分局审批。
