国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定
国家旅游局
国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定
令第36号
《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》已经2011年3月29日国家旅游局第4次局长办公会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
国家旅游局局长 ：邵琪伟
二〇一一年四月六日
国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定
第一章 总 则
第一条 为了规范国家旅游局规章和规范性文件制定程序，推进依法行政，根据《中华人民共和国立法法》和《规章制定程序条例》等有关法律、行政法规，结合国家旅游局工作实际，制定本规定。
第二条 本规定所称规章，是指以国家旅游局令的形式公布的，涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力的规定、办法和实施细则等。
本规定所称规范性文件，是指国家旅游局制定的，规范行政管理事务，涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力并可以反复适用的决定、规定、公告、通告、通知和办法等。
第三条 国家旅游局制定或者会同国务院有关部门联合制定规章、规范性文件，适用本规定。
下列文件的制定，不适用本规定：
（一）不涉及行政相对人权利义务的工作制度、工作程序、表彰奖励、人事任免、文件转发和旅游行政主管部门内部事务管理规范；
（二）仅涉及特定行政相对人权利义务的行政决定或者批复；
（三）旅游标准及其实施性文件；
（四）其他不涉及行政相对人权利义务、不具有普遍约束力或
者不可以反复适用的文件。
第二章 立 项
第四条 局内设机构认为需要制定或者修订规章的，应当有充分的调查研究依据，说明制定或者修订规章的必要性、可行性，拟解决的主要问题、拟确立的主要制度，以及起草机构和起草进度安排等内容，在每年10月31日前提出立项。
第五条 国家旅游局政策法规司为国家旅游局的法制机构（以下简称“局法制机构”），负责立项审查，拟定年度规章制定工作计划草案，并提请局长办公会议审议。
第六条 局内设机构认为需要制定或者修订规范性文件的，应当将拟制定的规范性文件的内容以及起草机构和起草进度报局法制机构备案。
第三章 起 草
第七条 综合性规章由局法制机构负责组织起草，其他规章、规范性文件的起草工作由局内设机构按照各自职责分别负责。
第八条 有下列情形之一的，应当制定规章：
（一）为实施上位法设定的行政许可、行政处罚、行政收费和
行政强制措施等事项的；
（二）法律、行政法规尚未规定，需要对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的。
规章不得超出上位法设定的行政许可事项范围增设行政许可；对上位法设定的行政许可条件作出具体规定的，不得增设违反上位法的其他条件。
第九条 有下列情形之一的，可以制定规范性文件：
（一）法律、行政法规、规章或者上级规范性文件对某一方面的
行政工作尚未作出明确规定，或者虽有规定但是规定不具体、不便操
作；
（二）法律、行政法规、规章或者上级规范性文件授权制定规范
性文件。
规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政收费和行政强制措施等应当由法律、行政法规或者规章设定的事项；没有法律、行政法规或者规章的规定，不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。
第十条 起草规章、规范性文件，应当采取书面征求意见、座谈会、论证会或者听证会等形式听取有关机关、组织和公民的意见。采取听证会形式的，应当符合《规章制定程序条例》规定的程序。
规章、规范性文件内容直接涉及公民、法人或其他组织切身利益以及对社会有重大影响的，应当通过国家旅游局官方网站向社会公开征求意见。
第十一条 规章、规范性文件内容涉及局其他内设机构职责范围的，起草机构应当征求相关机构的意见。
相关机构应当积极配合起草机构，在规定时限内提出意见。逾期不予答复的，视为无不同意见。
第十二条 规章、规范性文件内容涉及其他部委职权范围的，应当征求相关部委意见；需要征求国务院法制机构意见的，由局法制机构会同起草机构办理。
第十三条 起草规章，应当形成送审稿及其起草说明。
规章送审稿一般应当包括规章制定的目的和依据、适用范围、管理措施、法律责任和施行日期等内容；涉及行政许可的，还应当包括行政许可的实施程序。
起草说明应当包括拟规范事项的现状和主要问题、主要措施及其法律、行政法规依据、对所征求意见的处理情况以及拟取代、修改的规章或者规范性文件的名称、文号、条款和内容等需要说明的问题。
第十四条 规章起草完成后，起草机构应当将下列文件和材料送局法制机构审查：
（一）送审稿和起草说明的正文及电子文本；
（二）有关法律、行政法规和国务院有关决定、命令等立法依据；
（三）其他有关材料，包括相关方面意见整理、调研报告、座谈会、论证会、听证会记录或者报告、国内外相关立法资料等。
第十五条 规范性文件起草完成后，在报请审议或者批准前，起草机构应当送局法制机构进行合法性审查。
第四章 审 查
第十六条 局法制机构应当就下列事项对规章送审稿进行审查：
（一）是否符合规章制定的法定权限和程序；
（二）是否符合上位法的有关规定；
（三）是否与有关规章协调、衔接；
（四）是否正确处理了有关机关、组织和公民的不同意见；
（五）是否符合立法技术要求；
（六）其他需要审查的事项。
第十七条 局法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题征求有关机关、组织和公民的意见。
局法制机构就规章送审稿征求其他内设机构意见的，相关机构应当按照本规定第十一条第二款的要求办理。
第十八条 局法制机构应当就下列事项对规范性文件进行合法性审查，并提出审查意见：
（一）是否符合法定权限和程序；
（二）是否与法律、行政法规、规章、上级规范性文件的规定相抵触；
（三）是否与国家旅游局现行规范性文件相衔接。
第十九条 规章送审稿或者规范性文件的结构或者内容存在重大缺陷或者较大争议，不符合本规定起草程序要求，或者规章送审稿所附材料不齐全的，局法制机构可以缓办或者退回起草机构。
被缓办或者退回的规章送审稿或者规范性文件，经起草机构修改补充、符合送审条件的，可以重新送审。
第二十条 局法制机构会同起草机构共同研究后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明，并提出提请局长办公会议审议的建议。
第五章 审议与公布
第二十一条 规章草案由局长办公会议审议。审议通过后，由局法制机构报请局长签署命令予以公布。
审议未予通过的，由局法制机构或者起草机构根据审议意见办理。
第二十二条 国家旅游局与国务院其他部门联合制定规章，由国家旅游局主办的，应当在国家旅游局局长签署后，送相关部门签署；由国务院其他部门主办的，应当经国家旅游局局长办会议审议通过后，由国家旅游局局长签署。
第二十三条 公布规章的命令应当载明制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、公布机关首长署名及公布日期。
国家旅游局与国务院其他部门联合制定规章，使用主办机关的命令序号。
第二十四条 重要的规范性文件应当提交局长办公会议审议。
需要提交局长办公会议审议的规范性文件，由起草机构分管领导提出建议。
第二十五条 规范性文件由国家旅游局局长或者起草机构分管领导签署公布。
第二十六条 规章应当自公布之日起30 日后施行，但是公布后不立即施行将造成严重影响或者将妨碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
规范性文件自公布之日起施行，也可以确定自公布之日起一定期间后施行。
第二十七条 规章、规范性文件应当通过国家旅游局官方网站向社会公布；规章还应当在《中国旅游报》上刊登。
第六章 备案、解释、修订与废止
第二十八条 规章应当自公布之日起３０日内，由局法制机构依照《法规规章备案条例》的规定向国务院法制机构备案。
规范性文件应当自公布之日起３０日内，由起草机构向局法制机构备案。
第二十九条 局法制机构负责规章解释工作。
规范性文件的解释，由原起草机构负责，并送局法制机构进行合法性审查。
规章、规范性文件的解释与规章、规范性文件具有同等效力。
第三十条 有下列情形之一的，应当对规章、规范性文件进行修订：
（一）规章、规范性文件有关条款的制定依据修订或者废止的；
（二）与上位法或者上级规范性文件的规定不相一致的；
（三）规定的主管机关或者执行机关发生变更的；
（四）其他需要修改的情形。
规章、规范性文件的修订程序，按照规章、规范性文件的制定程序办理。
第三十一条 规章、规范性文件有下列情形之一的，应当废止：
（一）规章、规范性文件失去制定依据的；
（二）规定的事项已执行完毕，或者因情势变迁，无继续施行必要的；
（三）主要内容已被新规章、规范性文件替代的；
（四）规章、规范性文件规定的施行期限届满的；
（五）其他情形。
废止规章、规范性文件的建议，由局法制机构或者原起草机构提出；由原起草机构提出的，应当经局法制机构审查。
拟废止规章和重要的规范性文件，应当经局长办公会议审议通过。
废止规章，应当以国家旅游局令的形式公布；废止规范性文件，应当以国家旅游局令或者规范性文件的形式公布。
第七章 附 则
第三十二条 国家旅游局起草法律、行政法规送审稿的程序，参照本规定执行。
第三十三条 全国人民代表大会常务委员会、国务院及其部门就其制定、起草的法律、行政法规、规章或者规范性文件征求国家旅游局意见，局主办机构需要征求其他内设机构意见的，相关机构应当认真研究，切实负责，并按照本规定第十一条第二款的要求及时办理。
第三十四条 本规定自公布之日起施行。
浅析公司瑕疵设立制度
北安市人民法院刘宇
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： （一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。 应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。 （二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。 然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我 国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。 但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度： （一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。 对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。 （二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。 要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。 （三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。 （四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况： （1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。 （2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。
