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商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 21:44:49  浏览:9914   来源:法律资料网
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商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商务部办公厅


商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商法字[2005]32号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门:

  《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号)和《外商投资企业清算办法》(1996年6月15日国务院批准,对外贸易经济合作部令[1996]第2号)三部行政法规在规范我国利用外资工作、促进外商在华投资企业健康发展方面起到了极其重要的作用,但在我部及地方各级商务主管部门的实践工作中,尚存在一些与执行上述法条相关的棘手问题。例如,当外商投资企业合营各方就缴付或缴清出资问题存在争议的情况下,审批机关应如何适用《出资规定》第七条的相关规定;如何适用《外商投资企业清算办法》第七条,避免清算中的企业因停顿原有日常经营活动而减损财产。我部对这些问题进行了归纳,并致函国务院法制办公室,请其予以解释。日前,国务院法制办公室复函我部,对上述问题作了进一步明确。

  复函对于地方各级商务主管部门正确执行相关行政法规、严格依法行政具有非常重要的指导意义。为便于地方各级商务主管部门准确了解和掌握复函的精神,现将《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号,见附件2)和《对<商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函>的复函》(国法函[2005]10号,见附件1)一并转发给你们。地方商务主管部门应对上述文件进行认真学习,不断提高依法行政水平。在执行中有何问题,请及时向我部反映。

中华人民共和国商务部办公厅
二OO五年三月十八日



附件1


国务院法制办公室


国法函[2005]10号





对《商务部关于请对中外合资经营
企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规
条文具体应用问题予以解释的函》的复函


商务部:

  《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号)收悉。经研究,我们对你部有关《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称出资规定)、《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》(以下简称补充规定)、《外商投资企业清算办法》(以下简称清算办法)的请示问题,答复如下:

  一、关于合营者以自己名义通过贷款等方式筹措的资金是否属于出资规定第二条所称“合营者自己所有的现金”的问题。我们认为,合营者以自己的名义通过贷款筹措的资金,应当理解为合营者自己所有的现金。

  二、关于原审批机关如何认定合营一方违反出资规定第七条规定,构成违约行为的问题。我们认为,当合营一方根据出资规定第七条规定,要求原审批机关批准解散合营企业或者申请批准另找合营者时,原审批机关应当根据法院或者相关仲裁机构的生效裁决,认定合营的另一方构成出资规定第七条所称的违约行为,批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于补充规定中所称“企业决策权”具体应当包括哪些权利的问题。我们认为,补充规定中所称的“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权。

  四、关于违反清算办法第六条规定,逾期提交清算报告的问题。我们认为,外商投资企业自行组织的清算委员会应当严格依照清算办法第六条和第三十二条规定,如期向原审批机关提交清算报告。如果清算委员会未能如期提交清算报告,原审批机关应当依照清算办法第四十七条第一款规定予以处理。

  五、关于企业是否可以在清算期间,以不减少企业财产为原则,继续开展日常经营活动的问题。我们认为,对此问题清算办法第七条的规定是清楚的,即企业在清算期间,不得开展任何新的经营活动。



国务院法制办公室
二〇〇五年一月二十日





附件2


中华人民共和国商务部



商务部关于请对中外合资经营企业合营各方
出资及外商投资企业清算相关行政法规条文
具体应用问题予以解释的函


商法函[2004]27号




国务院法制办:

  我部及地方各级商务主管部门在执行《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号,以下简称《出资补充规定》)和《外商投资企业清算办》(1996年6月15日国务院批准,以下简称《清算办法》)过程中,发现上述行政法规的一些条文本身需要进一步明确,主要包括:

  一、关于《出资规定》第二条“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金……。”

  在实践中,一些合营者为履行出资义务,往往以自己名义通过贷款等方式筹措相应资金投入企业。对此,有关部门认为该类资金不属于“合营者自己所有的现金”。我们认为,现金属于种类物,作为动产中的特别动产,其所有权是以实际占用为表现特征的,占有即视为所有。因此,对于合营者能够占有和支配的现金,无论其系盈利、贷款或其他方式所得,均属于自有资金的范畴,为“合营者自己所有的现金”。为避免由于法律条文理解上的偏差导致行政执法不统一,对该规定中“自己所有的现金”如何理解,请予明确解释。

  二、关于《出资规定》第七条“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的,即视为违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。……。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。”

  在实践中,经常有合营一方单方向原审批机关主张另一方未如期缴付或缴清出资,故其作为“守约方”向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准其另找合营者承担“违约方”(另一方)在合营合同中的权利和义务。对此,我们认为,审批机关无权仅凭合营一方的单方主张,径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”,也无权判断谁是为“守约方”或“违约方”。在对“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资”的认定上,我们认为,当合营各方就缴付或缴清出资问题上存在争议的情况下,审批机关必须凭籍相关仲裁机构或法院的生效裁决认定,方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于《出资补充规定》第一条“对通过收购国内企业资产或股份设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。……控股投资者在付清全部购买金额之前,不能取得企业决策权……”和第二条“……中外合资经营企业中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权……。”

  上述条款中的“企业决策权”具体包括哪些权利,应予以明确。在该情形下,既然控股投资者无“企业决策权”,则产生了谁应有实际的决策权的问题。如对前述问题不予以明确,容易产生企业出现管理真空、投资各方发生争议等问题。

  四、关于《清算办法》第六条“企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止,不得超过180天。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日。”

  在实践中,时常有企业的清算委员会在180日后,有的甚至远远超过270日,方向审批机关提交清算报告,且此前未提出延期申请。对于此类清算报告,其法律效力如何?我们认为,在不侵犯企业债权人和投资者权益的前提下,对企业清算报告的法律效力应予以认可。

  五、关于《清算办法》第七条“企业的清算期间,不得开展新的经营活动。”

  在实践中,由于一些企业(如宾馆、冶炼厂、冷冻厂、化工厂等)的经营活动具有持续性,一旦停止运作将引发巨大损失,进而可能损害企业、投资者及债权人的利益。我们认为,在清算期间,以不减少企业财产为原则,允许企业继续开展日常经营活动有其合理性,并不违反“不得开展新的经营活动”的规定。

  以上是在实践中具体执行《出资规定》、《出资补充规定》及《清算办法》这三个行政法规时经常遇到的问题。为维护行政法规的权威性,指导企业遵守法律、各级审批机关正确执行法律,根据《行政法规制定程序条例》(国务院令第321号)第三十一条、第三十二条、三十三条以及《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》(1999年5月10日)的规定,我部提出有关规定的五个具体适用问题,请你办研究并函复我部。

  特此函达



中华人民共和国商务部
二OO四年四月二十九日


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教育部、国务院台办、国务院港澳办、公安部关于印发《关于普通高等学校招收和培养香港特别行政区、澳门地区及台湾省学生的暂行规定》的通知

教育部 国务院台办 等


教育部、国务院台办、国务院港澳办、公安部关于印发《关于普通高等学校招收和培养香港特别行政区、澳门地区及台湾省学生的暂行规定》的通知

为进一步做好招收和培养港澳台学生的工作,使此项工作制度化、规范化,特制定《关于普通高等学校招收和培养香港特别行政区、澳门地区及台湾省学生的暂行规定》,现印发你们,请遵照执行。在执行当中有何情况和意见,请及时告教育部。


第一章 总 则
第一条 为规范内地(祖国大陆)普通高等学校对香港特别行政区、澳门地区及台湾省(以下简称“港澳台”)的招生,加强对在校港澳台学生的教育教学和生活管理,保证教育教学质量,特制定本规定。
第二条 普通高等学校招收和培养港澳台学生适用本规定。
符合内地(祖国大陆)规定条件的港澳台地区的永久居民依据本规定可申请到内地(祖国大陆)普通高等学校就读。
第三条 普通高等学校招收和培养港澳台学生应当坚持保证质量、一视同仁、适当照顾的原则。
第四条 中华人民共和国教育部(以下简称“教育部”)归口管理内地(祖国大陆)普通高等学校招收和培养港澳台学生的工作。其职责是:
(一)制定招收和培养港澳台学生的政策和规章;
(二)举办中华人民共和国普通高等学校联合招收港澳台学生考试(以下简称“联合招生考试”)、从港澳台地区招收研究生的统一入学考试,并负责考试报名点和考点的设立;
(三)审批或授权省、自治区、直辖市教育行政部门审批普通高等学校招收港澳台学生的资格;
(四)设立和发放港澳台学生政府奖学金。
第五条 省、自治区、直辖市教育行政部门管理本行政区域内港澳台学生的招收、培养工作。其职责是:
(一)贯彻执行国家关于招收、培养港澳台学生的政策和管理规定;
(二)根据教育部的授权,审批本行政区域内普通高等学校招收港澳台研究生、本科生、进修生、旁听生等的资格;
(三)审批在校港澳台学生转学;
(四)为在校台湾学生出具到当地公安机关办理暂住手续的证明;
(五)法律、法规、规章规定的其它职责。
第六条 教育行政部门应当对普通高等学校招收和培养港澳台学生工作加强监督,依法开展评估。

第二章 招 生
第七条 具备下列条件的普通高等学校,可申请招收港澳台学生:
(一)具有实施全日制本科及本科以上学历教育资格;
(二)具有良好的师资条件和教学科研设备;
(三)校园及周边环境良好,具备适合港澳台学生生活的食宿条件;
(四)设有对港澳台学生的管理机构或配有专门负责人员,建立健全关于港澳台学生招收、培养和管理的各项规章制度。
第八条 普通高等学校按照国家有关规定,录取通过教育部组织的联合招生考试和面向港澳台地区的研究生招生考试、或通过内地(祖国大陆)研究生考试的港澳台学生。
教育部设立普通高等学校联合招收港澳台学生办公室,具体负责组织联合招生考试的宣传、阅卷、投档及录取等工作。
第九条 经教育部批准,普通高等学校可单独或联合举办对港澳台地区学生的招生考试,录取考试合格的港澳台学生。
第十条 参加教育部组织的或经教育部批准的招生考试未被录取而考分接近录取分数的港澳台学生,可申请就读预科班。预科生学习一年,经学校考核合格后,报所在地省级教育行政部门批准,可转为本科生。
第十一条 已获得大专以上(含大专)学历或正在内地(祖国大陆)以外的大学就读本科专业的港澳台学生,可向内地(祖国大陆)普通高等学校申请插班就读与原所学专业相同或相近的本科课程,经省级教育行政部门批准,试读一年。试读期满,经所在试读学校考核合格、并报所在地省级教育行政部门批准,可转为正式本科生,并升入高一年级就读。
第十二条 学校接收进修生、旁听生等不参加教育部组织的或教育部批准的招生考试的学生,应报学校所在地省级教育行政部门批准。
第十三条 普通高等学校在完成港澳台学生招生工作后一个月内,应将招收港澳台学生的情况向所在地省、自治区、直辖市教育行政部门备案。
省、自治区、直辖市教育行政部门应当在本行政区域完成对港澳台地区招生工作三个月内,将各校招收港澳台学生的工作情况报送教育部。

第三章 教学和管理
第十四条 高等学校对港澳台学生的培养工作,应以教育教学为中心。对港澳台学生,思想品行上要积极引导,学习上严格要求,生活上适当照顾。
第十五条 学校应当根据港澳台地区学生的特点,有针对性地组织和开展教育教学工作,采取切实可行的措施,不断提高教育教学质量。
第十六条 学校应通过开设相应课程和组织课外活动等各种方式,使港澳台学生了解祖国国情和法律,加强品行修养,提高全面素质。
港澳台学生可申请免修政治课和军训课。
第十七条 学校应当按照校内统一的学籍管理规定对港澳台学生施行学籍管理。
港澳台学生应当遵守学校的规章制度和纪律。
第十八条 学校应当对港澳台学生提供适当的住宿条件,关心港澳台学生的生活,加强对港澳台学生的生活管理。
经港澳台学生申请,学校同意,港澳台学生可住学校中内地(祖国大陆)学生的宿舍。
学校根据需要,可就近统一为港澳台学生租用宿舍,但应负责对租用宿舍的管理。
有条件的地方,经当地公安部门批准,学生也可自行在校外租用住房并按规定登记。
第十九条 学校应当按照国家有关规定向港澳台学生收取学费及其他费用。不得违反国家规定高收费和滥收费。
第二十条 未按本规定进行对港澳台学生的培养工作,造成管理混乱,教学质量低下的,由教育行政部门责令限期改正或予以整顿,造成严重后果或恶劣影响的,对有关负责人给予行政处分。

第四章 附 则
第二十一条 普通高等专科学校、成人高等学校、中等专业技术学校和职业技术学校招收港澳台学生的具体办法,由教育部另行规定。
第二十二条 经教育部批准可以从港澳台人士中招收研究生的科研机构,参照本规定开展招收港澳台学生的工作。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。自本规定施行之日起,其它教育规章及规范性文件,凡与本规定相抵触的,以本规定为准。



跨国电子商务对国际税收规则的冲击
卜炜玮

摘要:电子商务在三个方面对传统的国际税收规则造成了冲击:常设机构原则、居民身份的认定标准、收入的定性分类方法,对收入来源国和居民身份国的税收管辖权都造成了损害。对电子商务征税应当遵循税收中性原则、平衡原则、弹性原则、简易原则。为应对电子商务对现有国际税收规则的挑战,我国应该采取以下措施:拓宽常设机构的定义,使之适用于跨国电子商务交易;适当调整对企业居民身份的认定标准;应用功能等同的原则对电子商务交易中的收入性质进行分类。
关键词:电子商务,国际税收,常设机构,居民身份,收入分类
中图分类号:DF963 文献标示码:A 文章编号:

The Impact of International E-commerce on the International Tax Rule
Abstract: E-commerce has made impact on the conventional international tax system in the following aspects: permanent establishment concept, criteria of residential identity, classification of the quality of income. The tax jurisdictions of source state and residential state are both damaged. The taxation on E-commerce should abide by the follow principles: tax neutrality, equilibrium, flexibility, simplicity. In order to respond the challenge made by E-commerce, Chinese government should take these measures: expand the definition of permanent establishment to make it suitable for the international E-commercial transaction; properly adjust the criteria of residential identity; and classify the income from E-commercial transaction on the principle of functional equality.
Keywords: E-commerce, international tax, permanent establishment, residential identity, income classification


进入21世纪后,电子商务呈现出蓬勃发展的景象。与电子商务的飞速发展不相适应的是,国际社会至今仍未能找到对跨国电子商务交易进行征税的有效解决办法,至今大量电子商务交易仍处于事实上的免税状态之下,这也促使越来越多的跨国公司利用电子商务避税。

电子商务对传统国际税收规则的冲击
一、对传统的常设机构概念的冲击
当前国际上普遍通行的对跨国交易的征税规则是:跨国企业的居民身份所在国对其收入行使居民税收管辖权,征收所得税;而跨国交易发生地所在国对交易的所得行使收入来源地税收管辖权,征收增值税或营业税。
电子商务的兴起使得现有国际税收协定中的“常设机构”定义不再适用。常设机构难以确定的现状,不仅损害了收入来源国的税收管辖权,还引起了居民国和收入来源国在税收管辖权上的争议。
“常设机构”是现行的国际税收规则中最重要的核心概念之一。常设机构原则是国际税收协定中用以协调居住国和收入来源国税收管辖权的通用规则。国家的收入来源地税收管辖权通过对非居民企业在本国的常设机构的经营利润征税得以实现。
当前国际税收协定中对常设机构的定义,通常都来源于经济合作与发展组织1977年颁布的《关于避免双重征税的协定范本》(以下简称经合范本)和联合国1979年颁布的《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》(以下简称联合国范本)。经合范本第五条规定,“常设机构”是“一个企业进行其全部或部分营业的固定营业场所”,具体包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间、开采自然资源的场所以及持续时间达到一定长度的建筑工地,但不包括专为企业进行“准备性质和辅助性质活动”而设的固定营业场所。另外,若一个不具有独立地位的代理人在一方缔约国中代表另一方的企业活动,拥有以企业的名义签订合同的权力并经常行使之,则此代理人也可构成该企业在该国中的常设机构。联合国范本的规定与经合范本相似,但更多地考虑了发展中国家的利益,在某些方面适当扩大了对“常设机构”的认定范围,例如在对由代理人构成的常设机构的认定中,联合国范本增加了一条认定标准,认为即使没有签订合同的授权,但只要代理人“经常以首先提及的缔约国保有货物或商品库存,并代表该企业从库存中经常交付货物或商品”,也构成常设机构。总的来说,两个范本对常设机构的定义具有相同的特征,既满足以下两个条件:一是企业必须在收入来源国拥有固定的、在时空上具有一定持续性的场所,二是该场所用于开展实质性的经营活动。[1]截至2003年年底,中国已经与包括世界上所有发达国家在内的81个国家签署了对所得和财产避免双重征税和偷漏税的协定。这些协议也都是参照以上两个范本起草的,所以其中对常设机构的定义也都满足上述特征。
按照该定义,在通过电子商务进行的跨境交易中,商品或服务的提供方(以下简称为供应商)在收入来源国将不存在常设机构,因而也就无需向收入来源国纳税。其原因可以从以下三个方面进行分析:
首先,跨过电子商务交易通常是通过供应商设在收入来源国的某个服务器上的网站来进行的。在大多数情况下,存放供应商网页的服务器只是用于发布交易信息,而不是用于在线签署合同,符合“准备性质”和“辅助性质”的例外性要求,不能构成常设机构。[2]
其次,即便该网站的功能齐全,能够自动完成所有的交易,符合常设机构定义中“从事营业活动”的要求,但是网站是由电子数据构成的,可以轻易的修改和转移,并不属于传统意义上的物理存在。虽然服务器本身属于物理存在,可是拥有网站的供应商只是单纯地租借收入来源国的互联网服务提供商(ISP)的服务器的硬盘空间来存放自己的网站,而并未形成对服务器的实际支配关系,因此并不形成在收入来源国的物理存在,也不构成常设机构。[3]
最后,电信公司与ISP不受拥有网站的供应商支配,无权代表供应商签订合同,也无权代表供应商交付商品,因此不满足代理人的定义,也不能构成常设机构。
这种现状危害了税收的中性原则,使得具有相同本质的跨国经营活动因为交易方式的不同而承担了不同的税收成本,形成了对电子商务的隐性税收优惠。这种变相的激励促使跨国企业纷纷将业务转移到互联网上,以逃避对收入来源国本应承担的税收义务。这也是近年来电子商务飞速发展的原因之一。

二、对企业的居民身份认定标准的冲击
电子商务的兴起,不仅会对收入来源国的税收管辖权造成不利影响,也可能对居民身份国的税收管辖权造成不利影响。因为电子商务使得跨国公司的居民身份认定变得困难。跨国公司可以比以往更容易地改变居民身份,以便利用国际避税港或者通过滥用税收协定进行避税。
在各国现行税法中,对于法人居民身份的认定标准主要有以下几种:法人注册地标准、总机构所在地标准、管理和控制地标准、控股权标准、主要营业地标准等。中国税法对居民的认定采用了注册地和总机构所在地双重标准。《中华人民共和国涉外企业所得税法实施细则》第5条规定,具备中国法人资格的企业和不具备中国法人资格但总机构设在中国境内的企业,均为中国的居民纳税人。[1]
随着电子商务的兴起,远程办公和在线交易成为可能,物理空间上的集中不再成为公司经营管理上的必需要求。无论是出于实际经营的需要,还是处于避税的需要,跨国公司在全球的分布都趋于分散。集团内部的各个子公司间的业务分工趋向垂直化,子公司表现得越来越像一个单独的业务部门,而不是一个完整的公司。即便分处各国,各公司的管理人员也可以通过互联网进行远程的实时沟通。在这种背景下,传统的总机构所在地标准、管理和控制地标准和主要营业地标准等依赖地理上的特征对法人居民身份进行判断的标准就逐渐失去了其本来存在的意义。电子商务的高效性、匿名性和无纸化的特点使得公司可以轻易地选择交易中商品所有权的转移地和劳务活动的提供地,将交易转移到税率较低的收入来源国进行。或者通过调整公司结构的分布,使自己获得本来不应拥有的居民身份,从而享受到某些税收协定中的税收优惠。

三、对传统的收入定性分类方法的冲击
电子商务的兴起使传统所得税法中对企业收入的定性分类变得困难。多数国家的税法对有形商品的销售、无形财产的使用和劳务的提供都进行了区分,并且制定了不同的课税规定。比如在中国,对销售利润的征税地是商品所有权发生转移或销售合同签订的地点,适用税率为17%的商品增值税;对劳务报酬的征税地是劳务的实际提供地,适用税率为5%的营业税;而特许权使用费的征收同样适用税率为5%的营业税,并适用预提33%所得税的规定。[4]
由于现代信息通讯技术的发展,书籍、报刊、音像制品等各种有形商品,计算机软件、专有技术等无形商品,以及各种咨询服务都可以被数据化处理并直接通过互联网传送,传统的按照交易标的性质和交易活动的形式来划分交易所得性质的税收规则,对在互联网上交易的数字化产品和服务难以适用。例如,原先通过购买国外报纸而获得信息的顾客,现在可以通过上网订购报纸的电子版获得相同的信息。跨国媒体公司在这项在线交易中获取的收入既可以被视作商品销售所得,也可以被视作阅览报纸电子版的特许权使用费,在某种意义上,这项收入还可以被视作对编辑和记者编排报纸所付出劳动的报酬。
由于对电子商务产生的所得难以分类,在现行的分类所得税制下,对于此类收入应适用何种税率和课税方式就成为各国税务机关面临的问题。有关所得的支付人是否应依照税法的规定在进行电子支付时履行源泉扣缴所得税的法律义务,也变得难以确定。而在税收协定的执行方面,对有关所得的定性识别差异还会引起跨国纳税人与缔约国税务机关之间在适用协定条款上的争议。
对电子商务交易征税的原则
各国政府一直在积极地探讨对电子商务活动征税的可能,希望找到一个能够满足以下要求的解决方案,在不阻碍电子商务发展的前提下,使电子商务的征税问题得到较圆满的解决。
1.税收中性原则。对于在相似的条件下进行的相似的跨国商业活动,无论是通过传统的贸易方式进行,还是通过电子商务的方式进行,所承担的税负水平应当相同。企业的决策应当是基于经营方面的考虑,而不是税收方面的考虑做出的。[5]即使政府希望通过对电子商务的税收优惠鼓励其发展,也应当通过税率的调整和差异化来实现。
2.平衡原则。对电子商务征税应当在居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权之间取得平衡。既要保护电子商务出口国对本国企业的居民税收管辖权,又要保护电子商务进口国的收入来源地税收管辖权。只有满足这个要求的解决方案,才能同时被各方接受,成为国际通行的准则。
3.弹性原则。新的课税机制应当不仅能够解决现阶段电子商务的征税问题,还应当具有适当的抽象性和弹性,以应对未来商业手段的发展和技术进步对税收体制可能造成的新冲击。
4.简易原则。解决方案应当能够使税务机关的行政成本和纳税人的依从成本都尽可能低,尽量减少因为征税而造成的社会运行成本。
应对冲击的现实对策
我国是世界上最大的发展中国家,我国的电子商务交易还不发达。在很长一段时间内,我国还将处于电子商务净进口国的地位。因此,由于常设机构无法确定而造成的收入来源国税收损失对我国的影响最大。从我国的现实情况出发,在尽可能满足上述四项原则的前提下,努力维护对跨国电子商务所得的收入来源地税收管辖权,应当成为我国在制定电子商务税收法律及参与有关国际税收协定谈判时考虑的重点。
一、拓宽“常设机构”概念,使之适用于电子商务交易
面对电子商务对传统国际税收规则中常设机构概念造成的冲击,各国政府、国际组织、学者们先后提出了多种应对方案。大致归纳起来,可以分为激进和保守两类。
部分学者建议对电子商务开征新税种,以彻底解决对跨境电子商务交易的征税问题。这些新税种包括对电子信息的流量征收“比特税”(Bit Tax)、对网上支付的交易金额征收“交易税”(Transaction Tax),对互联网基础设施征收“电讯税”(Telecoms Tax)等。[5]这种激进式的解决方案适应电子商务的特点,确实可以有效防止电子商务交易中的逃税行为。但是这种方案却造成了更大的问题。只要采用了电子商务的交易模式,不论是销售商品,还是提供服务,或者是转让许可使用权,不同性质的经营活动都适用相同的税率。而对于相同性质的经营活动,仅仅因为采用了电子商务的交易模式,就要承受与采用传统交易模式不同的税收负担。这违背了税收中性的原则,会给网络通讯增添不应有的负担,为电子商务的发展设置障碍。
以美国为首的一些发达国家,正积极地提倡在电子商务的国际税收中放弃收入来源地税收管辖权,转而由居民国行使全部的税收管辖权。美国财政部在1996年公布了《全球电子商务选择性税收政策》报告,在强调税收中性原则的同时,该报告提出“在传统的所得来源概念已难以有效适用的情况下,纳税人的居民身份最可能成为确认创造所得的经济活动的发生地国及该国对该所得有权优先征税的方法……因此, 美国的税收政策已经认识到, 由于传统的来源规则失去其重要性,居民税收管辖可跟进并取代它们的地位。”[6]这一建议已经被经合组织(OECD)下属的税务委员会接受。在2000年12月公布的《电子商务中常设机构定义的适用说明——关于范本第五条注释的修改》中,居民国的税收管辖权得到了进一步确认,而收入来源国的税收管辖权却被忽视。[7]按照该说明,只有当电子商务的供应商在收入来源国拥有受其直接专门支配的存放电子商务网页的服务器,这种存在才构成常设机构。但这种情况的出现机率微乎其微,按照这个说明,收入来源国基本上不可能从电子商务交易中征到税款。
这种保守的解决方法确实可以有效地解决电子商务跨国交易的征税问题,但这是以牺牲收入来源国的税收管辖权为代价的。作为世界上最大的电子商务出口国,美国提倡居民身份税收管辖原则有其自身的利益考虑。但作为电子商务净进口大国的中国,显然不能接受这样的方案。
常设机构规则的产生源于经济忠诚(Economic Allegiance)原则,即任何从一个经济体受益的人均应向该经济体纳税。在电子商务环境下,对常设机构的新定义也应当体现这一原则。电子商务对现有常设机构定义的冲击实际上源于网络空间对物理空间征税规则的根本性挑战。传统的征税规则是建立在物理空间的基础之上的,它要求并注重一定数量的物理存在,并要求这些物理存在具有时间和空间上的持续性,以构成征税连结点。但是网络空间的虚拟特性模糊了物理空间中的时空特征,使得征税连结点无法构成。因此,试图从传统的物理存在的角度来寻找电子商务存在的标记无疑是徒劳的,应当突破传统的“物理存在”的定义方法,从电子商务自身特征来寻找在电子商务环境下对常设机构的新的定义方法。
基于以上分析,我国在签署对跨国电子商务交易征税的国际协定时,应当放弃传统的常设机构概念中对“固定营业场所”的定义方法,转而根据非居民企业的电子商务活动是否与本国构成了实质上的、持续性的、非“准备性质”和“辅助性质”的经济联系来判断是否应当对其在本国取得的利润行使收入来源地税收管辖权。可以采用“功能等同”的原则,按照电子商务供应商在我国境内设立的网站是否和传统意义上以物理方式存在的“常设机构”具有相同或近似的功能,来判断该网站是否构成常设机构。具体而言,如果供应商的电子商务网站具有订立合同、完成交易的功能,并且该供应商经常使用这种功能已实现交易,而不仅仅是向公众简单地进行产品宣传和市场信息的传递,则可认为该供应商在收入来源国构成了实质性的存在。如果这种实质性的存在满足一定的数量上的要求和持续时间上的要求,即可认为这种存在构成了“常设机构”。虽然这种“常设机构”不存在于物理空间之中,但是仍可以将其与传统定义中的常设机构等同看待,对其行使收入来源地税收管辖权。