《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对
吴 宇 上海市新闵律师事务所律师
【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对
针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【风险分析】
1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：
1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。
2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。
劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期
劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。
3、人财两空风险：根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。
4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险：劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。
可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。
另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
【应对策略】
1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；
淄博市组织机构代码管理办法
山东省淄博市人民政府
淄博市人民政府令第13号
《淄博市组织机构代码管理办法》业经市政府第１７次常务会议讨论通过，自２０００年１０月１日起施行。
市长 张建国
二０００年九月二十日
淄博市组织机构代码管理办法
第一条 为加强对组织机构代码的管理，准确反映组织机构信息，完善国家监督管理体系，根据国家有关规定结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称组织机构，是指依法成立的国家机关、企业、事业单位、社会团体、其他组织机构以及上述组织机构的分支机构。
本办法所称组织机构代码，是指按照国家有关规定赋予本市行政区域内的组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的法定代码标识。
本办法所称代码证书（含代码ＩＣ卡，下同），是指全国统一的、证明组织机构依法取得组织机构代码的法定载体。
第三条 本市行政区域内组织机构代码的应用与管理适用本办法。
第四条 市、县质量技术监督部门负责本行政区域内的组织机构代码监督管理工作。
市质量技术监督部门可以委托区质量技术监督部门办理委托范围内的组织机构代码管理工作。
第五条 组织机构应当自批准成立或者核准登记之日起６０日内向质量技术监督部门申请办理代码证书。
本办法实施以前已经设立的组织机构尚未申领代码证书的，应当在本办法实施之日起３０日内向质量技术监督部门申请办理代码证书。
第六条 组织机构办理代码证书，应当向质量技术监督部门提交下列资料：
（一）申请书；
（二）组织机构印章，法定代表人或者负责人和经办人身份证及其复印件；
（三）营业执照副本、登记证副本或者批准成立文件及其复印件；
（四）其他有关证明资料。
第七条 质量技术监督部门对组织机构提交的有关资料进行审查，核实有关登记事项。对符合规定条件的，应当在１０日内赋予组织机构代码，并颁发代码证书；对不符合规定条件的，不予赋码，并书面说明理由。
第八条 组织机构代码证书分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。
组织机构可以根据需要申领代码证书正本一份，副本若干份。
第九条 组织机构的名称、住所、性质、法定代表人或者负责人等登记事项发生变更时，应当自变更之日起３０日内，持有关批准或者核准变更的文件、证明和原代码证书，向质量技术监督部门申请变更登记和换领代码证书。
第十条 组织机构依法终止，应当自终止之日起３０日内，持有关文件、证明和代码证书，到质量技术监督部门办理代码注销手续。
第十一条 代码证书毁坏或者遗失，组织机构应当在毁坏或者遗失之日起１０日内，持毁坏的代码证书或者遗失证明，向质量技术监督部门申请补发。
第十二条 组织机构代码证书实行年度检验制度。组织机构应当在规定的期限内，持代码证书和有关资料到质量技术监督部门进行年检。
第十三条 有关部门和单位办理下列事项，应当应用组织机构代码：
（一）办理企业变更、注销登记，企业年检；
（二）办理国家机关、事业单位年审；
（三）办理社会团体年审、变更、注销；
（四）办理税务登记、变更、注销，票据管理；
（五）办理机动车新车登记、旧车过户；
（六）办理产品标准备案、质量认证、计量认证、生产（制造）维修许可证、商品条码注册；
（七）办理资产登记年检、资产评估；
（八）审批收费项目、标准；
（九）办理劳动用工计划、社会保险、劳动合同鉴证；
（十）办理银行帐户开立、年检、注销，办理贷款业务；
（十一）办理商业保险、证券投资；
（十二）办理房产登记、交易手续；
（十三）办理土地征用、出让、划拨手续，办理土地权属登记、变更登记；
（十四）办理矿产资源勘探、开采登记，办理探矿权、采矿权转让；
（十五）办理公证事务；
（十六）办理知识产权登记、转让、使用许可；
（十七）办理统计管理注册、变更、注销登记；
（十八）其他应当应用组织机构代码的事项。
第十四条 代码应用部门和单位应当在各种统计报表、文档和数据库中设置组织机构代码栏目，并在受理各项业务时严格查验代码证书。对无代码证书或者使用无效证书的，不得为其办理各项业务。
第十五条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让、盗用、非法买卖代码证书；不得在商品及其标签、包装上印制组织机构代码。
第十六条 禁止使用复印、复制、过期的无效证书。
第十七条 质量技术监督部门应当定期对代码制度实施情况进行监督检查。实施监督检查时，有两名以上工作人员，并向被检查人出示执法证件。
任何单位和个人不得无理拒绝质量技术监督部门的监督检查。
第十八条 违反本办法规定，未在规定期限内申领、变更、注销代码证书和进行年检的，由质量技术监督部门责令限期办理；逾期不办理的，处以１０００元以下罚款，并通知应用部门和单位停止办理有关业务。
违反本办法规定，未在规定期限内申领、变更、注销代码证书，给他人造成
损失的，应当依法承担赔偿责任。
第十九条 违反本办法规定，出租、出借、转让代码证书的，由质量技术监督部门责令改正或者暂扣代码证书，处以５００元以上２０００元以下罚款。
第二十条 违反本办法规定，伪造、涂改、盗用代码证书的，由质量技术监督部门没收代码证书，处以２０００元以上１００００元以下罚款。
第二十一条 违反本办法规定，将代码标识用于产品及其标签、包装上的，由质量技术监督部门责令改正，处以１０００元以上５０００元以下罚款。
第二十二条 违反本办法规定，有关部门和单位应当应用组织机构代码而不应用的，由质量技术监督部门责令改正，处以５００元以上２０００元以下罚款。
第二十三条 违反本办法规定，拒绝、阻碍监督检查人员依法执行公务，违反治安管理处罚条例的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十五条 质量技术监督部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二十六条 本办法自２０００年１０月１日起施行。
