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世纪之交法理学面临的双重历史性任务/文正邦

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 12:47:29  浏览:9074   来源:法律资料网
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世纪之交法理学面临的双重历史性任务

2000年11月5日 10:26 政治与法律 1996.5

处于世纪之交的中国法理学以及法理学工作者面临着双重的历史性任务:一是科学地总结过去;二是妥善地规划未来,而若从现在开始,还包括思考和筹划“九五”期间法理学的发展战略问题。这两大历史任务紧密联系、有机衔接。

为了科学地总结过去,就必须站在世纪交接的历史性高度来进行全面、系统的分析研究、概括总结,冷静地审视中国法理学本世纪以来的历史行程,展露其矛盾运动变化轨迹,务必求真求实,努力揭示出其中带有规律性的东西,才能恰当地估价成绩和问题,科学地总结出它的经验和教训,以作为往后发展的理论准备和储备。

为此,我认为,可分为近期、中期和远期三个时期来进行总结。

近期,即总结改革开放以来(可从1978年12月党的十一届三中全会开始)中国法理学前所未有的蓬勃发展和巨大成就,这是重点。因为在这个时期中,中国法理学冲破了“左”的束缚,为社会主义民主、法制建设和整个法学发展制造舆论,提供理论指导和依据,其功绩昭著,同时也在矛盾斗争中倔强发展和逐渐趋向成熟,不断完善其自身。在这个时期中,法理学发展的基本趋向是在建设社会主义商品(市场)经济、民主政治的新的历史条件下,努力树立法律权威,实践法学重心及价值功能的转移(从阶级斗争为纲转移到以经济建设为中心),以及建立和深化社会主义的法治理论。其矛盾运动的轨迹是寻求“坚持”和“发展”马克思主义法学,理论和实践,科学性和实践性,深度和广度,纵向和横向,以及批评与建设,破与立的辩证统一。并为法制现代化和法学现代化,法理学的改革、创新及理论法学学科体系和法学方法论建设作出了贡献。为21世纪中国法理学的发展奠定了理论基础、思想条件和斗争经验。

中期,即总结从新中国成立到改革开放这30年中我国法学基本理论曲折发展的风雨历程,这可重在反思。在这个时期中,一方面,由于马克思主义法学思想和理论逐步实现为中国的社会主义法制(无产阶级专政),从而为巩固人民政权和建立社会主义制度作出了不可磨灭的贡献;但是另一方面,这个时期的中国法理学无论在内容和形式、理论和方法、体系和结构上都曾受到“左”的影响,使前苏联的国家与法的理论成为这个时期法理学的主导理论,把阶级斗争为纲作为这个时期法学理论以及法律实践所围绕的中心。这种“左”的影响和痕迹,乃至现在也并未完全消除并时而有所冒头,成为影响中国法学和法理学健康发展的顽疾和走向现代化过程中的最大障碍。

远期,是总结从本世纪初即清末的“改制”、“立宪”以来,经过民国的“宪政”、“法制”到新中国成立的近半个世纪中,西方法学思想和马克思主义法学观在中国逐渐传播和艰难发展的极其复杂的过程,这还尚待探索。因为这个时期中,占统治地位的是封建主义法学思想以及国民党维护旧法统的半封建、半殖民地的法学思想,这成为旧中国专制统治的一种思想支柱。但是西方资产阶级法制理论的传入,事实上也促成了中国法制近代化的进程,何况此时马克思主义法学观在中国的传播和(在根据地政权)局部实现,也很值得我们认真地予以研究和进行科学阐述。

如何妥善地规划未来以及筹划“九五”期间法理学的发展战略,则是更为紧迫而光荣的任务。在此仅谈谈个人的一些想法和意见,以期能引起对这一重大问题的关注。 我认为,考虑“九五”期间以及21世纪中国法理学的发展,需要把握以下一些思路。

一、社会转型对法理学发展的深远影响和巨大推动作用

中国社会从改革开放以来就处于一个新的社会转型时期,即从计划经济转向市场经济,从高度集中统一的政治体制转向适度分权和合理制衡的社会主义民主政体,从主要靠政策和行政手段转向以宪法至尊、法律至尚、民权至重的社会主义法治国。随着社会主义市场经济的发展,从传统的总揽一切的政治国家中分离出了市民社会,出现了多元的经济主体、利益格局以及社会价值体系。标志着中国社会从传统型社会向现代型社会转型中迈出了巨大步伐。这一社会转型即从本世纪70年代末、80年代初以来中国社会所发生并正在经历着的深刻变革。这一转型期至今远未结束并将延伸到21世纪前期。与此相呼应的,在世界范围内从两极对立的冷战时期转向多极多元的以和平、发展为主题,以综合国力竞争和加强国际联系为特征的政治经济新格局。社会主义制度经受严峻考验后正在重新调整和集聚其生命力。

这一切均给法理学的发展以深远影响和巨大的推动,要求面临世纪之交和跨向21世纪的中国法理学和法理学工作者应以高度的时代责任感和历史使命感、紧迫感和积极变革、勇于创新的精神奋发努力,大胆探索和开拓,以实现和完成法理学的转型。具体而言:

1.以建设中国特色的社会主义现代法理学为战略目标,以社会主义市场经济为实践基础和客观依据,对法理学的理论、体系和方法的深化、发展、更新及完善取得重大进展和突破,从而为我国法制现代化和法学现代化作出重大努力和贡献,彻底摆脱“注释法学”、法学“幼稚”、“落后”的状态,使21世纪的中国法理学以崭新的姿态和面貌屹立于学术之林,为中国完成社会变革、建成社会主义法治国提供优异的法学智慧。

2.进一步实现法学重心以及法的价值功能的转换和转移,使法律从阶级斗争、政治统治的得力工具转变为组织经济建设和调整整个社会生活的有效手段,从强调义务转变为也重视权利,以实现权利和义务的高度统一,从重禁止、限制、束缚、制裁转变为重促进、引导、教育、预测,从公法一统转变为私法亦优位,从单纯地突出阶级性转变为重视法的社会性、民主性、文明性、科学性,从着眼于变革、巩固和发展生产关系转变为促进、保护和发展生产力,从对政治及经济领域的调整扩展到对科学技术和文化发展的调整。

3.法理学的转型、更新以及变革都不是割断历史,而是在其以往发展状态基础上的一种质变和否定之否定。因此法理学发展中已存在的一系列重大主题和难题都将继续展现,而“九五”期间和21世纪前期法理学的成就很大程度上就取决于对这些问题的解决程度。所以,法理学的转型也必然会在正确处理批评与建设、继承与创新、坚持与发展马克思主义以及中国特色与国际化趋向等对立统一关系中进行。

二、走向实践——法理学的生机和活力所在

实践永远是推动法理学发展的动力,法理学的科学性很大程度上就寓于它的实践性之中,即只有在正确地回答、概括和总结现实生活及时代发展所提出的课题的基础上,法理学才能完善自身。因此,面临世纪之交的中国法理学当然不会对下列重大问题袖手旁观:建立和发展社会主义市场经济体制及现代企业制度,经济增长方式从粗放型转向集约型,处理好改革、发展、稳定等一系列重要关系,以使经济和社会协调发展,进一步加强社会主义民主、法制和精神文明建设,加快政治体制改革和廉政步伐,实现“一国两制”,实施科教兴国,加强国际竞争的实力和加速各种相关体制的国际接轨等。只有积极走向实践、深入实践,以努力增强其实践性,法理学才能为处于伟大变革和社会转型期中的我国各部门法学的发展、繁荣及法制实践的科学化、现代化提供充分、有力的理论指导和依据,也才能增强法学的参与性和理论地位,使法学能象经济学一样充分发挥其在国家决策和战略发展中的重要作用。

三、增强科学性——法理学急需完善自身

走向实践、增强实践性,不等于搞实用主义,机械地追随形势的发展,甚至盲目地充当政治的工具;也不等于把实践中的问题简单地翻译成法学的概念或用语。而需通过理性的提炼、加工、改造、制作,使之上升为科学、严密的理论体系和逻辑体系,具有可证性(经过证伪)和不矛盾性。以便从理论思维的高度和深度,体现和把握现实生活和时代发展的本质、特征、规律性,才能形成科学的理论。若从这种意义上说来,真正以马克思主义为指导的,立足于中国社会主义法制实践的,又吸纳世界法律文化精华,并体现当代时代精神的法理学理论还并未形成。我国法理学从理论和方法到体系和结构,都还没有完全摆脱旧的思维习惯和方式的影响,不同程度地带有以往时代的痕迹和烙印。例如,关于法学应实现现代化和努力学习国际经验,以摆脱其落后和封闭状态这一关系到我国法学发展战略的重要问题;法应该反映经济发展和社会生活的客观规律;必须具有科学性这一现代法的基本要求;以及不仅应从生产关系,而且应深入到生产力即从经济发展的根源性来更深入地认识法产生、发展的规律及社会主义法的本质、特征;并应重视对法进行利益分析等符合时代要求的新的思维方式和方法论。坚持理论的科学性就是求实、求真,就是坚持理论的彻底性,而只有彻底的理论才能说服人,才能掌握群众并转化成物质力量推动社会前进。因此,只有坚持与增强法理学的科学性和理论的彻底性才能不断完善其自身,保持其理论锐气而与时代精神相合拍。

四、法治论——经久而常新的重大理论课题

社会主义法治论应该是我国法理学中最富有生气的一种核心理论,它经久而常新,具有永不衰竭的生命力,对我国法学理论和法制实践的发展具有重大的意义。它包括社会主义法治意识和观念的培养和树立,社会主义法治各类制度的建设和完善,社会主义法治秩序的形成和维护,社会主义法治环境的创设和优化等理论课题,堪称是一宏大的社会系统工程。

我国实现社会主义法治的焦点在于树立和增强法律的权威,其难点是法的实现。由于转型期中制度和体制建设的复杂性和滞后性,法制的不健全和人治习惯势力的顽固,以及市场经济的负面效应未得到有效的抑制,特别是腐败现象的扩散和侵入执法、司法领域,使社会主义法制的尊严和法律的权威受到严重削弱,权对法的抗衡、钱对法的引诱、情对法的消融,已成为经济和社会健康发展的一种阻力。而法律效果不佳,立法目的难以实现,法律的有效实施受到种种因素的制约,已成为顺利实行社会主义法治必须着力解决的主要矛盾。这些都需要从实现社会全面进步的战略高度来妥善地予以解决。

五、法制现代化和法学现代化——法学理论和实践发展的总趋势

我国社会转型期的整个法制发展和法学发展的基本趋势和总体目标都是为了实现法制现代化和法学现代化,即建设有中国特色的社会主义现代法制和法学。在法制现代化和法学现代化的旗帜下,可以调动和汇聚法制和法学发展中的一切积极因素,可以很好地回顾过去、反思现在、展望未来,也可以纵览横析中外以取其精要。法制现代化和法学现代化都是一个持续不断的动态的过程,它们由社会变革所引起,同社会变革相伴而行,是我国社会主义现代化宏伟事业中的一个组成部分。法制现代化以法学现代化为理论指导,法学现代化以法制现代化为依托和载体,法学现代化所带来的直接社会效果就是法制的现代化。

法学现代化包括应具有现代化的观念、形成现代化的理论,构建现代化的结构和体系、运用现代化的方法和手段等,而且现代化进程将涵盖法学的各个领域和部门,对整个法学发展产生全方位的影响、改造和推进作用,进而带动法制实践的科学化、现代化。

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邓小平理论中的三大国际法原理述要

倪学伟

国际法是指在国际交往过程中形成并经各国协议公认的、主要用以调整国家之间的关系并具有法律约束力的原则、规则、规章和制度的总体。国际法是国家产生、国际关系形成并发展到一定阶段的产物,是国家间相互交往的必然结果。
邓小平理论博大精深,包括的内容异常丰富。本文仅就邓小平理论中的三大国际法原理作一粗线条的概述,以期引起人们对邓小平理论中这方面问题的注意和研究。

一、邓小平理论中的国家主权原理
国家主权是指一个国家独立自主地处理自己的对内、对外事务,不受其他任何国家任何形式的干涉或侵犯的最高权力。主权概念是欧洲16世纪政治和经济发展的产物,与当时欧洲民族国家的兴起有直接的关系。1577年,法国政治思想家布丹在《论共和国》一书中首次提出了国家主权的概念。1762年,法国启蒙主义思想家卢梭在《社会契约论》一书中,认为主权是公共意志的运用,具有不可转让与分割、完全绝对和神圣、完全不可侵犯的特性,并得出主权属于人民和建立共和国的结论。“国家主权”作为国际法的基石,贯穿国际法始终,“国际主权原则”已经被公认为国际法的最根本的一个原则。尽管在学术上,有的学者对主权这一概念颇多微词,但在实践中,没有哪一个国家曾经宣称放弃国家主权的。
在邓小平理论中,国家主权思想贯穿始终,维护国家主权和民族独立是邓小平理论的鲜明特征之一。可以说,“一国两制”构想的提出,是邓小平同志对国家主权原理的最杰出、最独特的阐释,香港的平稳过渡和顺利回归,使这一阐释经受了实践的检验。
“一国两制”即一个国家,两种制度,是邓小平同志针对港、澳、台地区特殊的历史与现实,运用马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义分析国际、国内形势后,以一代伟人的政治勇气和理论勇气提出的实现祖国和平统一的伟大理论。“一国两制”的基本涵义是:在一个中国——中华人民共和国的前提下,国家的主体部分坚持社会主义,香港、澳门、台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分,它们作为特别行政区保持原有的资本主义制度长期不变,在国际上代表中国的只能是中华人民共和国。“一国两制“,从中国的实际出发,既考虑到大陆实行社会主义制度的历史的必然选择,又照顾到港、澳、台地区的具体情况,是和平统一祖国的唯一正确选择。“一国两制”体现了主权的对外不可分割性和对内可分割性的原则。
1982年中英就香港问题举行谈判时,英方坚持历史上的三个条约继续有效,企图在主权问题上与中国讨价还价。对此,邓小平同志明确指出:“关于主权问题,中国在这个问题上没有回旋余地。坦率地讲,主权问题不是一个可以讨论的问题。”①在主权问题上给英方以明确的回答。其后,英方又提出“以主权换治权”的方案,以“香港的民意”、“维持香港繁荣稳定,需要英国人留下来”等“民意牌”、“经济牌”为借口,谋求“在承认中国主仅的条件下,由英国人继续像过去一样管治香港”,或由中英“联合治理”或“共管”香港。
但是,按照国际法的基本原理,国家主权包括国家的自主权和独立权,在对外方面,一国主权不受他国主权的分割和限制,“完全自治构成国家主权的内侧,而独立则构成它的外侧”②。治权即行政管理权,是国家对所辖地区行使统治的权力,是国家主权的重要内容,也是国家行使属地优越权的直接表现形式,国家对其所属领土行使独占的、完全的管辖,其他国家的权力是不能到达的。英方对香港谋求“以主权换治权”,目的是要继续英国对香港的殖民统治,实质是要否定中国对香港“共同保有,这些国家对这块领土和这块领土上的居民共同行使主权”③,无非还是在主权问题上与中国玩弄花招。对此,邓小平同志在1983年9月会见英国前首相希思时明确提出:英国想用主权来换治权是行不通的,劝告英方改变态度,以免出现到l984年9月中国不得不单方面公布解决香港问题方针政策的局面。④正是邓小平同志在香港问题上采取的“主权问题不是一个可以讨论的问题”的严正而明确的立场,使英国最后不得不改变立场,不再谋求英国“管治”或任何形式的“共管”,中国于1997年7月1日恢复对香港行使了包括治权在内的完全的主权。
虽然主权在对外方面是不可分割的,但在对内方面则具有可分割性。美国著名公法学家威罗贝曾指出:“在理论上,国家可以在任何程度上将其权力的行使委任给其他公共的团体,或甚至给其他国家;因此,在事实上,它可能只保留极少一些余下活动归其自己指挥,而还不损害其主权。国家在本质上的统一性因而不受破坏”⑤。要实行“一国两制”,就必须在香港实行“港人治港、高度自治”。中央政府通过授权而使香港特别行政区享有立法、行政、司法和终审权等方面的高度自治权,这些自治权不仅比内地民族自治地区的自治权大,而且也比联邦制国家中的成员邦或州的自治权大。但是,它仍然是一种主权权利的国内自我分割和限制,从本质上讲属于国家的主权行为,中国仍然是单一的主权国家。

二、邓小平理论中的人权保护原理
人权是指作为人都享有或应该享有的基本权利与自由,人享用这种权利和自由不能因种族、民族、肤色、宗教、出身、财产、文化或其他身分等的不同而受到歧视,它是每个现代人维持正常生活所应拥有的条件。作为人,享有充分的人权,是全世界为之奋斗的崇高目标。
以美国为首的西方国家推行所谓的“人权外交”,经常借口“人权”问题干涉别国内政,损害别国主权。对此,邓小平同志一针见血地指出:“什么是人权?首先一条,是多少人的人权?是少数人的人权,还是多数人的人权,全国人民的人权?西方世界的所谓‘人权’和我们讲的人权,本质上是两回事,观点不同。”⑥社会主义的本质是保护人权的,中国人民所享有的人权具有三个显著特征,即:享受人权的主体和人权的范围具有广泛性;中国人民的人权不受民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的限制而为全社会的人所享有,具有公平性;国家从制度上、法律上、物质上对人权的实现予以充分保障,使中国人民享有的人权具有真实性。而资产阶级的人权是少数人的人权,是金钱特权,在“私有财产神圣不可侵犯”的光环之下,广大劳动人民的社会财富占有总量越来越少,因而“平等地剥削劳动力,是资本的首要人权。”⑦这就是邓小平同志所指出的西方国家的“人权”与我们讲的人权的本质区别。
针对西方国家提出的“人权无国界”,“人权高于主权"的观点,邓小平同志指出:“人们支持人权,但不要忘记还有一个国权。谈到人格,但不要忘记还要一个国格。特别是像我们这样第三世界的发展中国家,没有民族自尊心,不珍惜自己民族的独立,国家是立不起来的。"⑧这里所说的国权,实际上就是指的国家主权。邓小平同志关于人权问题的一系列谈话说明:国家主权与人权不是矛盾的而是统一的,国家主权是实现人权的基础和前提,也是实现人权的重要保障,没有国家主权,就根本不可能有人权可言。主权高于人权,主权是国家的重要属性和最本质特征,国家的主权受到侵犯,国家的独立不复存在,国家的人权必然得不到保障。

三、邓小平理论中的和平解决国际争端原理
香港、澳门问题是帝国主义侵略中国的产物,台湾问题是国内战争遗留下来的问题。维护民族团结,捍卫祖国统一,是中华民族的优良传统。在中华文明史上,无数英雄志士为这一传统不惜血洒疆场,献身祖国。港、澳、台地区与祖国的分离是违背民族意愿的。完成祖国统一大业是中华民族的根本利益所在,是包括台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞在内的全体中国人民的共同愿望。但是,由于港、澳、台地区与祖国长期分离,在资本主义制度之下形成了目前的状况:经济发展,社会稳定,人们的生活水平普遍较高,香港还是远东的金融中心、航运中心、转口贸易中心。如果以社会主义制度统一中国,必然导致港、澳、台地区的剧烈社会动荡,影响当地人民的生活水平;如果以资本主义制度统一中国,让大陆放弃经过实践检验的唯一可行的社会主义制度,实行不适合国情的资本主义制度,可能在某些局部地区少数人更快地富起来,形成一个新的资产阶级,产生一批百万富翁,但顶多也不会达到人口的百分之一,而大量的人仍然摆脱不了贫穷,甚至连温饱问题都不可能解决。"⑨因此,统一祖国不能采取传统的“一国一制”的方法,必须另辟溪径。如果说在世界上不同社会制度的国家可以和平共处,社会主义制度与资本主义制度能够互相交流和渗透,彼此借鉴对方的长处,弥补自己的不足,即“一个地球,两种制度”,那么,在一个国家之内,两种社会制度之间也应该能够和平共处,社会主义制度与资本主义制度在一国之内就应该更能互相交流、互相借鉴、互相合作、互相促进。因此,对小平同志以巨大的理论勇气,开创性地提出了用“一国两制”的方法解决祖国统一问题。
邓小平同志多次指出,中国的主体部分坚定不移地实行社会主义,同时允许中国领土内的小范围地区实行资本主义,即“一国两制”,根本目的和核心问题就是和平统一祖国。港、澳、台回归祖国以后,要处理好“两制”之间的关系,就必须实行“一国两制”下的和平共处原则。邓小平同志创造性地把和平共处这一国际法的基本原则运用于解决一个国家的内政问题,使国际法与国内法的关系这一理论问题有了重大突破,这也是 “一国两制”下解决国际争端新模式的特点之一。
在近、现代国际法上,用和平方法解决国家之间的重大历史领土遗留问题,从来都是实行的 “一国一制”,邓小平“一国两制”理论的提出并成功实践,从根本上突破了国际法现有的和平解决国家之间重大历史领土遗留问题的方式,树立了一种全新的国际法观念,为国际上类似问题的解决提供了光辉典范,在国际法的实践中有突出的示范作用和借鉴作用。

注释:
①④⑧⑨《邓小平文选》第3卷,第12、388、331、208页。
②[奥]基菲德罗斯等著:《国际法(上册)》,商务印书馆1981年版,第12页。
③《奥本海国际法》1946年第7版,第1卷,第409页。转引自赵理海著:《当代国际法问题》,中国法制出版社1993年版,第71页。
⑤[美]威罗贝:《国家的性质的研究》,转引自邓正来编:《王铁涯文选》,中国政法人学出版社1993年版,第366页。
⑦《马克思恩格斯全集》第23卷,第324页。


本文首次发表于《邓小平理论研究》1998年第1、2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com




             先行调解性质的理解与认识

        ◇ 中国民事诉讼法学会常务副会长 南京师范大学教授 李 浩



探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中,立法机关对法院调解制度做了多处修订,其中引人瞩目的一处是增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第一百二十二条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”

先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解,体现了立法与司法中“调解优先”的理念,也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后,第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段:在“起诉与受理”阶段中,有立案前的先行调解;在“审理前的准备”阶段,有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解;在“开庭审理”阶段,有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

然而,立法新增的先行调解究竟是何种性质的调解?它是立案前的调解,即通常所说的诉前调解还是受理后的调解,即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解?不同答案将影响甚至决定对以下问题的处置:1.诉讼费的交纳。如果是诉前调解,原告无需缴纳案件的受理费;如果是诉讼中的调解,则需预交案件受理费,调解成功则减半交费。2.调解的主体。如果是诉前调解,法院可主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行调解;假如是受理后的调解,虽不排除某些情况下委托调解,但多数情况下要由法院自己进行调解。3.对调解协议效力的处理。如果是诉前调解,就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认;如果是受理后的调解,法院就可以直接把调解协议制作成调解书。4.调解失败时程序的发展问题。如果是诉前调解,需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接,而假如是受理后的调解,这一问题根本就不会发生。5.调解中特殊情况的处理问题:被告一方面同意参与调解,另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼,如果是诉前调解,由于此时并不存在“一事不再理”的障碍,另一法院完全有权受理被告提起的诉讼,而一旦另一法院受理了该诉讼,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十五条的规定,先行调解的法院就要把案件移送到另一法院审理;如果是受理后的调解,诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。

对先行调解的性质,法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案(草案)向全国人大常委会所作的说明,都没有明确、清晰的答案,上述问题也有待厘清。

先行调解是立案前的调解

单就先行调解四个字而言,根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况,至少可以做三种解读:第一种是先于诉讼的调解,即在原告起诉后法院于立案前进行的调解;第二种是先于庭审的调解,即立案后庭审前进行的调解,包括立案后由立案庭的法官实施的调解和案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解;第三种是先于判决的调解,即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

在上述三种先行调解中,笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解,原因有三:第一,先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中,第122条是在“起诉与受理”一节中,该节总共6个条文,前3条是关于起诉条件和起诉状的规定(第119条—121条),后3条是关于法院如何处理起诉的规定(第122条—124条),第122条的位置是在第123条(关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼)、第124条(关于不予受理情形及其处置的规定)之前,因此从逻辑上看,应当解释为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解,规制先行调解的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二,新法在“审理前的准备”这一节中,新增了第133条关于案件分流的规定,第133条是这一节的最后一条,根据该条的规定,分流的第二种情形便是开庭前的调解,即立案后开庭审理前的调解。第三,这也有助于疏减诉讼。如果能够通过立案前的先行调解,把一部分纠纷分流到诉讼之外,才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。

以上解释要想成立,还需要辨析先行调解与“立案调解”的关系,表明先行调解是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式,是指立案庭在受理原告的诉讼后,对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件,在征得原告同意后,再征求被告意见,若双方当事人都同意调解,就由立案庭的法官进行调解,调解达成协议后,由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立、审分离后出现的新事物,是立案庭进行的改革。根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》,立案阶段不存在调解的空间。后来,一些法院在工作中创设了“立案调解”,最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场,在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定了“立案调解”。后来最高人民法院发布的一些与调解有关的司法文件也清楚地表明,“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解,而非立案前就进行的调解。

进一步说,如果把先行调解理解为立案后的调解,立法机关就完全没有必要特地增设这一规定,因为立案之后,诉讼便系属于法院,民事诉讼法第九条已经规定了法院调解的原则,要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解,调解不成的,才及时判决;最高人民法院根据民事诉讼法的这一规定,提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后,对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解,而不必再规定先行调解。

先行调解是自愿调解

仅仅强调先行调解是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质,对这一制度的把握,还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计,既可以把它设计为强制性的诉前调解,也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解,而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解,调解系起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中,调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序,其调解程序分为强制适用与任意适用两种情况。

此次修法中对先行调解的规定,似经历了从强制适用到自愿适用的转变。民事诉讼法修正案(草案)(以下称《草案》)第一次审议稿就对先行调解作出了规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解”(第25条)。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用,但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷,而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官,于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中,要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度,2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”,这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。

因此,诉前的先行调解,依然是受到自愿原则支配的调解:尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院,但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说,虽然调解的适用不取决于他们的主动申请,也不需要取得他们的书面同意,但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议,异议可以口头方式提出,也可以表现为虽然未及时提出异议,但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。

只要有一方当事人拒绝调解,先行调解的努力就告失败,法院在此情况下就应当根据第123条的规定,对符合起诉条件的纠纷,在7日内立案,以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的先行调解的认识,必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来,唯此才能够得到正确的理解和适用。