您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

试论中国国际私法立法完善的构想/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:08:24  浏览:9643   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
试论中国国际私法立法完善的构想

钱贵


  自2001年12月11日起,我国已正式成为WTO第143个成员国。市场的进一步开放,必然带来发展的机遇,也不乏负面的挑战。机遇就是,市场共享,使我国对外贸易在短时间内急剧增长。据统计,2007年,我国对外贸易总额居世界第三,吸收外资居世界第一。另一方面,我们遇到最关键的挑战,或者说最大的障碍则是,我国的涉外民商事关系立法还十分的落后,在与我们泱泱大国的地位严重不相称的同时,也使得国民在主张权利、行使诉求的过程中深受其苦。可以说涉外法律尤其是国际私法能否做到与时俱进,直接决定我国国际私法能否很好地履行稳定涉外交易市场秩序、维护涉外民商事当事人合法利益的神圣职责。同时,我国以联合国五大常任理事国之一和最大的发展中国家这一双重身份跻身世界大国之列,没有一部完整的国际私法规范确实有违常理。全球化已经成为我们这个时代最强音和首要特征,在此背景下,国际私法立法的趋同化日趋明显,各国针对国际私法立法的改革活动更是如火如荼。中国的国际经济政治地位、中国所必须面对的进一步发展以及世界发展的大趋势,都不约而同地向迟迟未能成熟起来的中国国际私法立法发起了责难,提出完善的迫切要求。笔者分别就我国国际私法立法完善的必要性、建设性和可行性在本文进行探讨和阐述,以期对我国国际私法立法有所裨益。
  一、我国国际私法的立法现状
  (一)我国国际私法立法的优势
  纵然,我国国际私法的立法现状不容乐观,在学术界引起不少非议;在笔者看来,其自诞生以来就具有很多优越性,值得深思,应充分加以利用。
  1.我国国际私法立法起步晚
  首先,我国现代国际私法立法始于20世纪八十年代,起步相当之晚,这时侯国际上的国际私法立法已有两百多年的历史,可以借鉴各国先进的立法经验和最新的理论成果,如“最密切联系原则”的引进。始于19世纪末20世纪初的国际私法立法改革浪潮也使得现实中确有较为成熟的立法模式可鉴。其次,20世纪末21世纪初,我国对外交往与贸易发展极为迅速,先后经历了改革开放和加入WTO的历史性事件,涉外实践活动频繁,利于从实践中总结经验,完善理论及立法。再次,现代中国国际私法自产生之日起就与世界最新形势相联系,这就为我国立法提供了在某些方面进行创新甚至领先的良好契机,如跨国侵权、知识产权、电子商务等与最新网络、外空、环保相关的立法都给我们留下了大量尝试的空间。此外,因为起步晚,不但易于接受新思想、先进法律模式与理念,也减少在国际私法产生之初所沾染上的不良“传统”,更免去了不少不断自我修正的曲折。所以有学者断言,中国国际私法立法起步晚,但起点高。
  2.我国国际私法立法有着坚强的理论后盾。
  尤其是1987年中国国际私法学会的成立,极大地增强了国际私法学术研究氛围。1998年《中国国际私法与比较法年刊》创刊出版,使国际私法学术交流有了自己的刊物园地。经过几十年的发展,该理论日益成熟,基本上形成了科学严谨的理论体系,已经达到较高水平,并一直为我国国际私法立法实践提供建议和指导。定稿于2000年的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)经学术界五易其稿,可以代表中国国际私法当时的最高成就,为我国国际私法立法实践提供了可圈可点的具体参考。我国国际私法学者从一开始涉足这个领域就接触了比较成熟的理论,并且能够充分利用有利资源。我国的现代国际私法立法最早见于1985年的《涉外经济合同法》,国际私法的理论研究早于立法实践很多年,始于上世纪50年代
  (二)我国国际私法立法的不足
  正因采用杂乱无章的立法模式,致使我国国际私法立法存在诸多问题:从我国现有国际私法立法来看,其采用的是分散立法式和专章专篇立法式相结合的立法模式,体系多层次,渊源多元化,已初步形成立法轮廓,内容涵盖了冲突规范、涉外民事诉讼、涉外商事仲裁。法条内容散见于《宪法》、《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编、《海商法》第十四章、《票据法》第五章、《民用航空法》第十四章、《仲裁法》第七章、《公司法》第九章、《商标法》、《继承法》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》以及最高人民法院以“通知”、“执行办法”、“批复”、“问题解答”等方式所作有关国际私法条文的司法解释
  1.整体上缺乏统一的规划,立法带有严重的随意性
  在指导思想上明显带有等待、观望的消极保守倾向。现有国际私法立法的基本做法是“踢皮球,踢到哪算到哪”,“需要什么就制定什么”,缺乏一个完整的体系设计,更别说内容的完整和严谨了。致使国际私法很多领域的规定顾此失彼,前后矛盾,使本来就一团乱麻的法律规范更加混乱。长期以来,我国立法机关未将国际私法立法列入议程
  2.体系分散、零乱、不严谨
  我国国际私法内容可见于宪法、法律、行政法规及司法解释和批复文件之中,零星且分散,不够系统和全面,各种规定出现严重失衡和重复累赘的弊病。首先,冲突法与程序法失衡。《民法通则》第八章仅寥寥9条,而《民事诉讼法》第四编却达6章33条之多。其次,国内立法与国际公约失衡。其实,散布于各单行法律规范中的国际私法成分不在少数;而尽管我国加入了不少统一实体法和程序法方面的国际公约,却未参加或缔结任何专门有关法律适用的国际公约或双边条约,也没有将条约纳入国内法的明确规定。这也使得那些在国内立法为空白,而国际条约规定详尽具体的领域,在中国无法得到适用。再次,部门法之间相互重复。关于适用国际条约及国际惯例的规定,原1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《票据法》均对此加以规定;对于合同之债、专属管辖等内容都在不同法律作重复规定,实属资源浪费。
  3.立法技术较粗糙,法律规范之间相互抵触且不周延
  又如,我国《民法通则》第144条规定:“不动产所有权,适用不动产所在地法律。”在经济全球化背景下,社会分工日益国际化,商品大量跨国流动,动产在国际民商事活动中占据更大比例,扮演着更为重要的角色,《民法通则》却偏偏未曾对其所有权进行规定。传统大陆法系崇尚详尽、完备、周延、严谨,而我国国际私法规范过于粗糙且欠缺周延性。1985年《继承法》第36条与1986年《民法通则》第149条均对继承的准据法进行规定,有重复之嫌,同时又相互抵触:前者包括遗嘱继承与法定继承,后者仅包括法定继承;前者仅仅是主体、客体涉外,而后者还包括内容即引起法律关系产生、变更或终止的法律事实涉外。适用不同的法律条款会得出迥异的结果


北安市人民法院 钱贵
下载地址: 点击此处下载

甘肃省国有企业职工待业保险暂行办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第15号


  《甘肃省国有企业职工待业保险暂行办法》已经1995年7月11日省人民政府第十四次常务会议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                        一九九五年七月二十一日

          甘肃省国有企业职工待业保险暂行办法

第一章 总则





  第一条 为了适应国有企业转换经营机制,完善劳动制度,保障待业职工的基本生活,维护社会安定,促进待业职工重新就业,根据国务院《国有企业职工待业保险规定》,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本省行政区域内国有企业、实行企业化管理的事业单位(以下简称企业)的职工;国家机关、事业单位;和社会团体(以下简称行政事业单位)的劳动合同制工人。


  第三条 本办法所称待业职工包括:
  (一)依法宣告破产的企业的职工;
  (二)濒临破产的企业在法定整顿期间被精减的职工;
  (三)按照国家有关规定,经县以上人民政府批准被撤销、解散企业的职工;
  (四)按照国家有关规定,经县以上人民政府批准,企业实行关闭或停产整顿而被精减的职工;
  (五)终止或解除劳动合同(含实行全员劳动合同化管理的企业)的职工;
  (六)企业辞退、除名或者开除的职工;
  (七)依照《国有企业富余职工安置规定》,由企业自行安置确有困难的,经企业主管部门批准后必须裁减的少数富余职工;
  (八)经省人民政府批准应享受待业保险的其他职工。


  第四条 县级以上人民政府应设立待业保险基金委员会,实施对待业保险基金管理的指导和监督。委员会主任由本级人民政府负责人担任,劳动、财政、计委(计经委)、审计、银行和本级总工会的负责人参加,其日常工作由同级人民政府劳动行政主管部门的待业保险机构负责。


  第五条 各级劳动行政主管部门所属的待业保险机构负责待业保险基金和待业职工的具体管理工作,其职责是:
  (一)拟定本地区待业保险工作规划与政策方案;
  (二)对待业职工进行登记、建档、建卡和组织管理工作;
  (三)筹集、管理待业保险基金,发放待业救济金;
  (四)编制、汇总待业保险基金的预算、决算和统计工作;
  (五)具体承办当地待业保险基金委员会的日常事务工作;
  (六)组织待业职工开展转业训练,扶持、指导生产自救;
  (七)进行就业指导和职业介绍,提供信息咨询服务。

第二章 待业保险基金的筹集和管理





  第六条 待业保险基金的来源:
  (一)企业、机关事业单位缴纳的待业保险费;
  (二)职工个人缴纳的待业保险费;
  (三)待业保险费的利息收入;
  (四)待业保险费的滞纳金;
  (五)财政补贴。


  第七条 企业和实行企业化管理的事业单位,按照全部职工工资总额的1%缴纳待业保险费;行政、事业单位按本单位实行劳动合同制工人的工资总额的1%缴纳;职工个人每人每月缴纳1元待业保险费。
  企业缴纳的待业保险费在缴纳所得税前列支;实行企业化管理的事业单位,在自有资金中列支;行政、事业单位在行政事业费中列支;职工个人缴纳的待业保险费从本人工资中扣缴。


  第八条 企业单位缴纳的待业保险费,由企业单位的开户银行按月代为扣缴,并转入待业保险机构在银行开设的“待业保险基金专户”,实行专项储存,专款专用。任何部门、单位和个人不得挪用。财政、审计部门应加强对待业保险基金的监督检查。
  待业保险基金存入银行后,按照城乡居民储蓄存款利率计息,所得利息并入待业保险基金。


  第九条 待业保险基金实行市、县统筹,省和各地(州、市)可集中部分待业保险基金调剂使用。各县(市、区)按上年统筹待业保险基金总额的40%上解调剂金,兰州市、天水市、金昌市、白银市、嘉峪关市留25%,上解省待业保险机构15%,其余各地(州)留30%,上解省上10%;各地(州、市)直接统筹部分,兰州市、天水市、白银市、金昌市、嘉峪关市按上年度统筹待业保险基金总额的15%,其他地(州)按10%上解省待业保险机构。待业保险基金不敷使用时,由同级财政给予补贴。

第三章 待业保险基金的使用





  第十条 待业保险基金的开支项目:
  (一)待业职工的待业救济金;
  (二)待业职工在领取待业救济金期间的医疗费、丧葬补助费,其供养的直系亲属的抚恤费、救济费;
  (三)待业职工的转业训练费;
  (四)扶持待业职工的生产自救费;
  (五)待业保险管理费;
  (六)经省人民政府批准,为解决待业职工生活困难和帮助再就业,确需支付的其他费用。


  第十一条 待业救济金发放期限和标准:
  (一)符合本办法第三条规定的待业职工,待业前在企业单位连续工作时间满一年不满五年的,最长发给十二个月待业救济金,每月90元;满五年不满十年的,
最长发给十八个月待业救济金,每月100元;满十年及十年以上的,最长发给二十四个月待业救济金,每月110元。
  (二)因物价等因素造成待业职工实际生活水平下降时,由省劳动部门适当调整待业救济金发放标准。
  (三)二次及其以后待业的职工,在计算连续工作时间时,不包括上次待业前的工作时间。


  第十二条 待业职工在领取救济金期间提前就业的,在企业单位招用他们时,待业保险机构凭劳动合同书和待业救济金领取证,可将其应享受的待业救济金一次性拨付给用工单位,作为支付工资的补贴;待业职工自谋职业或自愿组织起来就业的,凭营业执照,由本人书面申请,经待业保险机构批准,也可将其应享受的待业救济金一次性发给个人或用工单位,作为扶持生产经营的资金。


  第十三条 待业职工医疗费随救济金按月发放。标准为每人每月8元,包干使用;患严重疾病(不含因打架斗殴,参与违法犯罪活动致伤、致病的),经县(市、区)待业保险机构同意住院治疗,其住院医疗费个人负担确有困难的,可按住院医疗费的70%给予补助,但补助金额累计不得超过本人应领取的待业救济金总和。


  第十四条 待业职工在规定领取待业救济金期限内死亡的(不含打架、斗殴、参与违法犯罪活动死亡的),发给丧葬补助费800元,抚恤费500元。
  对符合供养条件的直系亲属,以死者生前领取待业救济金为基数,可一次性发给供养直系亲属救济费,标准为:供养一人的,发给四个月;供养二人的,发给八个月;供养三人以上的,发给十二个月。


  第十五条 待业女职工在领取待业救济金期间分娩的,凡符合国家计划生育规定,经待业保险机构批准,可发给一次性生活补助费200元。


  第十六要 待业职工转业训练费,按上年度统筹待业保险基金总额的15%提取,主要用于待业职工的转业训练和职业介绍、促进再就业活动。


  第十七条 待业职工生产自救费,按上年度统筹待业保险基金总额的10%提取,实行有偿使用。生产自救费除用于社会待业职工组织开展生产自救的扶持外,各地区还可根据实际情况和承受能力,经省、地(州、市)待业保险机构批准,由经济实体单位担保,可用部分资金作为支持企业转换经营机制,实行劳动制度综合配套改革和按照国家产业政策,开辟新的生产经营项目或企业兴办发展第三产业。


  第十八条 待业保险管理费的提取和使用实行预决算管理制度。各地(州、市)待业保险机构根据人员编制情况,参照当地行政事业单位财政拨款标准,在当年十二月十日前拟定出下年度待业保险机构经费支出计划,上报省待业保险机构后,商有关部门编制经费预算,经省待业保险基金委员会批准下发各地执行。省和各地(州、市)待业保险机构按照批准的年度预算,从本级调剂金中提取后转入管理费专户。
  各县(市、区)待业保险机构不再提取待业保险管理费,其所需经费由地(州、市)待业保险机构按照当年预算,分季(月)核拨。
  待业保险管理费的使用范围和开支标准,要严格按照《国家预算支出目级科目》和省上有关规定执行。年终结余转下年度继续使用。
  对擅自突破预算,造成待业保险管理费超支的,按违纪处理。


  第十九条 待业职工有下列情况之一的,待业保险机构停止发给待业救济金及其他费用:
  (一)领取待业救济金期限届满的;
  (二)参军或者出国定居的;
  (三)重新就业的;
  (四)无正当理由,两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的;
  (五)在领取待业救济金期限内被劳动教养或被判刑的。


  第二十条 待业职工的管理主要由各级待业保险机构负责。企业单位要按照规定向待业保险机构提供待业职工的有关资料和档案。本人应持有关证件在离开企业单位十五日内到参加统筹的待业保险机构办理待业登记手续。经审查符合规定的,从下月起,按规定标准发放待业救济金。逾期登记的,不补发救济金。

第四章 罚则





  第二十一条 以非法手段领取待业救济金或其他待业保险费用的,由待业保险机构追回全部非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十二条 任何单位和个人挪用待业保险基金的,对主管人员和直接责任人员,根据情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十三条 待业保险机构违反规定拖欠支付待业救济金和其他待业保险费用的,由劳动行政主管部门责令改正;情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。


  第二十四条 企业不参加待业保险或隐瞒少报全部职工工资总额,少缴或拒绝缴纳待业保险费的,视其情节轻重,追究企业法定代表人的责任。对拖欠或少缴的待业保险费除依法强制补缴外,还应从逾期之日起按日加收3‰滞纳金(在企业自有资金中列支)。

第五章 附则




  第二十五条 城镇集体企业职工和外商投资企业中方职工及其他所有制形式的企业职工待业保险,参照本办法执行。


  第二十六条 本办法不适用企业招用的农民合同制工人。


  第二十七条 本办法由省劳动行政部门负责解释。


  第二十八条 本办法自发布之日起施行。一九八六年十一月十九日甘肃省人民政府发布的《贯彻国务院<国营企业职工待业保险暂行规定>实施办法》同时废止。


关于印发《中国保监会关于适用〈外国保险机构驻华代表机构管理办法〉若干问题的解释》的通知

中国保险监督管理委员会 


关于印发《中国保监会关于适用〈外国保险机构驻华代表机构管理办法〉若干问题的解释》的通知

保监发〔2008〕101号


各外国保险机构驻华代表机构:

  为正确适用《外国保险机构驻华代表机构管理办法》,进一步加强对外国保险机构驻华代表机构的管理工作,我会结合有关监管实践,制定了《中国保监会关于适用〈外国保险机构驻华代表机构管理办法〉若干问题的解释》,现予印发,请遵照执行。



                    中国保险监督管理委员会 

                    二○○八年十一月十四日



中国保监会关于适用《外国保险机构驻华代表机构管理办法》若干问题的解释

  

  为正确适用《外国保险机构驻华代表机构管理办法》(以下简称:“《办法》”),加强对外国保险机构驻华代表机构的管理工作,根据有关监管实践,制定本解释。

  第一条 《办法》第二条第一款“其他保险组织”是指:在其他国家和地区注册登记的从事保险学术、研究、培训及合作等非营利性活动的机构。

  第二条 《办法》第五条第一款第四项“其他审慎性条件”包括但不限于:

  (一)提出申请的前一年年末总资产应超过20亿美元;

  (二)设立代表机构必要性充分,并具备可行性;

  (三)拟任首席代表对保险知识及代表机构运行的相关法规掌握情况良好;

  (四)所在国政治经济形势稳定、相关金融监管制度完备有效;

  (五)申请者自身及其关联公司治理结构完善、内控制度有效、经营合规、发展稳健。

  前款第(一)项、第(五)项规定的条件不适用于外国非营利性保险机构。

  第三条 申请设立驻华代表机构的外国保险机构在申请材料中可提供所在国家或者地区有关主管当局出具的对申请者在中国境内设立代表处的意见书,或者由所在行业协会出具的推荐信;但所在国家或地区有主管当局的,应当提供所在国家或者地区有关主管当局出具的对申请者在中国境内设立代表机构的意见书。

  前款意见书或推荐信必须经其所在国家或者地区依法设立的公证机构公证或者经中国驻该国使、领馆认证。

  第四条 外国保险机构名称的中文译名须与该机构外文名称具有关联性,且不致引起市场混淆。

  外国保险机构名称的中文译名应当在汉语发音或者含义方面与该机构外文名称保持一致,并如实反映其业务性质。

  第五条 《办法》第十五条中“从事或参与经营性活动”包括以任何方式直接或间接地介入任何种类的经营性活动,包括但不限于代表机构自身从事或参与经营性活动及为他人从事或参与经营性活动提供各种形式的帮助等。

  代表机构或有关个人是否获得利益不影响对有关行为性质的认定。

  第六条 代表机构的工作人员应为专职。

  第七条 《办法》第十七条中“代表机构”包括但不限于下列机构:外国保险机构驻华代表机构、以及除外国保险机构以外其他机构在中国境内设立的代表机构。

  第八条 代表机构提交的工作报告应真实、详尽。

  工作报告应准确反映代表机构年度工作情况并提供相应证明材料备查。

  中国保监会可约谈首席代表及代表机构其他人员,要求其就工作报告中的相关内容进行解释。

  第九条 代表机构首席代表每年度应到所在地中国保监会派出机构汇报工作至少一次。

  第十条 中国保监会可对代表机构拟任和现任首席代表进行以相关法律法规为内容的考核。考核结果作为判断其工作能力的因素之一。

  前款所称“代表机构”包括已设立的代表机构和申请设立过程中的代表机构。

  第十一条 中国保监会根据《办法》第三十一条对代表机构的有关人员进行监管谈话结束后,代表机构应就监管谈话的相关情况向其外国保险机构报告。

  监管谈话由中国保监会派出机构进行的,报告文件应抄报中国保监会和代表机构所在地中国保监会派出机构。

  外国保险机构应在监管谈话之日起一个月内,就监管谈话涉及的有关问题书面反馈中国保监会及代表机构所在地中国保监会派出机构,并在中国保监会规定的时间内将监管谈话涉及有关问题的整改情况书面报告中国保监会及代表机构所在地中国保监会派出机构。

  第十二条 中国保监会可就首席代表及代表机构其他工作人员的有关工作情况通知外国保险机构,并就有关人员的任免提出监管建议。

  第十三条 中国保监会可约谈设立代表机构的外国保险机构有关管理人员,向其通报代表机构的工作情况或要求其就代表机构的工作中出现的问题进行说明。

  第十四条 中国保监会可就代表机构的工作情况通报设立代表机构的外国保险机构及其所在国家或者地区有关主管当局,并提出有关监管意见。

  第十五条 中国保监会可就《办法》的三十二条规定的有关检查之结果,结合代表机构及其工作人员的工作情况出具监管评价意见,并可将有关监管评价意见通知设立代表机构的外国保险机构及其所在国家或者地区有关主管当局。

  第十六条 中国保监会可将针对代表机构的有关监管措施及处罚等有关情况通过官方网站予以公布。

  第十七条 外国保险机构所在国家或者地区提供的材料为外文的,应当附经中国境内依法设立的公证机构公证的中文译本。

  第十八条 本解释自2008年12月1日起施行。